综上所述,抵押权设定后,抵押人并不丧失对抵押物的处分权,抵押人处分抵押物与抵押权人的抵押权之间并无冲突,只是抵押权人在实现抵押权的条件成就时直接追及至抵押物之所在实现抵押权而已。
三、抵押权是否具有追及效力?
抵押权设定后,抵押人转让抵押物,抵押权人仍然可以对抵押物主张抵押权,此所谓抵押权的追及效力问题。关于《物权法》第191条是否承认抵押权的追及效力,存在不同看法。第一种观点认为,该条并未承认抵押权的追及效力,该条第2款的文义至为清晰;[9]468第二种观点认为,从体系解释的角度,物权法上承认了抵押权的追及效力。《物权法》第189条第2款规定,浮动抵押权不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。这一规定显然否认了浮动抵押权人的抵押权追及效力,从而该规定构成了第191条第2款的一种例外。[10]第三种观点认为,物权法并未正面否定抵押权有追及效力,只不过因为同意转让提前实现抵押权也好,代为清偿也罢,均以抵押权消灭为转让前提,故要不要追及、能不能追及已不重要。[11]
笔者认为,《物权法》上已经承认抵押权的追及效力,主要理由如下:
第一,抵押权的追及效力是物权公示公信原则符合逻辑的推论。《物权法》第6条、第9条、第14条、第16条已就不动产物权公示、公信原则规定有明文。不动产抵押权以登记为公示方法,且登记是不动产抵押权设定并对抗第三人的要件。《物权法》第191条“对抵押权的追及效力仍未具明文。在此法律背景下,抵押权人维护自身权利则需诉诸抵押权的对抗效力,依赖抵押登记的公示作用,对抗抵押物的受让人。”[12]244登记作为不动产抵押权的公示方法,依法具有公信力,第三人可信赖登记簿,并与登记簿载明的权利人进行交易,第三人此时的信赖应受法律和其他人的尊重。由此可见,就受让人而言,其知道或应当知道抵押物已有担保负担,而仍与抵押人从事交易,其权利的保护应劣后于抵押权人,此时,依抵押权的对抗效力即可解决问题。抵押权设定在前,抵押物转让在后,抵押权人自可以其是在前设立的抵押权对抗抵押物的受让人,抵押权的追及效力自属当然之理。
第二,抵押权的追及效力是物权优先效力符合逻辑的推论。同一物上有多数能相容的物权存在时,成立在先的物权优于成立在后的物权。[13]44[14]45《物权法》第170条规定:“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。”第179条第1款规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。”准此,在抵押物上先存在有抵押权人的抵押权,后有抵押物受让人的所有权,抵押权优先受偿。在《物权法》第170条之下,抵押权的优先受偿性只受法律特别规定的限制,第170条所定“法律另有规定的情形”并不包括《物权法》第191条,而主要包括:特定情形下未清偿的职工债权(企业《破产法》第109条);建筑工程承包人的优先受偿权(《合同法》第286条);船舶、航空器优先权(《海商法》第22条、第25条、《民用航空法》第19条、第22条);担保财产承租人的优先购买权(《物权法》第190条);特定情形下的国家税收债权(《税收征收管理法》第45条、第46条)、划拨土地出让金收取权(《担保法》第56条)、被执行人的基本生存权(《民事诉讼法》第220条)、司法费用的优先权(《民用航空法》第21条)。[15]299同时,第189条第2款又特别规定了抵押权无追及效力的例外情形,从另一个角度证成了抵押权追及效力的一般性。