不动产抵押物转让规则的解释论
高圣平;王琪
【摘要】抵押权设定后，抵押人并不丧失抵押物的处分权。在抵押权人同意抵押物的转让的情形下，抵押权人可依抵押权的物上代位性，就抵押物的转让价金提前清偿或者提存；在抵押权人不同意抵押物的转让的情形下，抵押权人可追及至抵押物而行使抵押权，抵押物受让人自可代为清偿债务而消灭抵押负担。抵押权人的同意只是其主张抵押权的物上代位抑或追及效力的分界。无论抵押权人是否同意，均不影响抵押物转让合同的效力。
【关键词】追及效力；处分权；抵押物的转让；物上代位
【全文】
一、引言
抵押人在其物之上为抵押权人设定抵押权，一则以物之担保的优先受偿性保障抵押债权的实现，二则抵押人并不丧失抵押物的占有，仍可就抵押物创造价值以充分利用社会资源，实为周全的制度安排，抵押权并因之被誉为“担保之王”。在传统民法上，抵押权的上述特征和不动产的公示方法相契合，与基于动产交付的公示方法而架构的质权相对称，形成了不动产——抵押权、动产——质权的约定担保物权二分格局。[1]10学说上，抵押权是抵押物之上所设定的权利负担，抵押人仍保有抵押物的所有权，抵押人转让抵押物也就有了逻辑前提。但抵押物之上毕竟有了权利负担，其转让规则与一般物的转让规则自有不同，同时，抵押物的转让，除了关乎转让行为的当事人(抵押人与受让人)的利益之外，还涉及抵押权人和其他利害关系人的利益，这无疑增加了抵押物转让规则设计时利益衡量的难度。各国均采取不同的方法规定了上述各方的权利和义务，[2]165－170[3]361我国物权法亦不例外。
我国《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”(第1款)“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”(第2款)这一规定语焉不详，引发了学界的广泛争论，诸如抵押权是否具有追及效力？未经抵押权人同意，抵押物转让合同是否有效？学界观点众说纷纭，不一而足。本文不揣浅薄，拟就其中不动产抵押物转让规则的解释问题一陈管见，以求教于同仁（我国《物权法》在抵押权的体系安排上采取了一般抵押权和特殊抵押权的类型化方法，虽然将不动产抵押权和动产抵押权规定在一起，但就其制度设计而言，大抵沿着不动产抵押权的路径展开其逻辑。因此，本文仅讨论不动产抵押权，就动产抵押物的转让，本文作者另有专文探讨。）。
二、抵押人是否丧失抵押物的处分权？
抵押权设定后，抵押人是否丧失对抵押物的处分权，是分析相关问题的第一步。如果抵押人保有处分权，抵押人自可转让抵押物，而无须践行其他相关手续；如果抵押人欠缺处分权，抵押人则须使其处分权事先或事后得以圆满。
