(二)网上仲裁受到冷落的原因
相对网上调解领域欣欣向荣的状况,网上仲裁领域明显萧条。网上仲裁这种争议解决方式之所以受到冷遇,其原因可以从如下几个方面来分析:
1.网上争议中难以达成仲裁协议
除ICANN域名争议仲裁外,网上仲裁进行的一个前提就是争议双方必须同意仲裁,即达成仲裁协议,如Webdispute的网上仲裁规则要求争议双方事先须就仲裁意愿和仲裁地点达成一致并签署一个“参与誓约”。(注:http://www.webdispute.com(Visited Nov.8,2002).)在实践中,争议发生后,如果双方当事人都还希望保持一种持续的关系,那么他们之间可能会比较容易达成仲裁协议。但是因特网的发展时间不够长,并未能使当事人之间建立一种长期的商业关系。争议发生后,除非双方当事人事先订立了仲裁协议,否则当事人之间很难达成仲裁协议。电子商务中的商人、原料供应商和消费者往往处在不同的管辖权区域。当争议产生时,除非争议事项有足够的重要性要到对方当事人的管辖权区域去进行诉讼,争议当事人往往就当作“积累经验”而将其一笔勾销,或仅仅是“坐观其变”等待事态的发展,但实际情况往往是不再有下文。(注:Bruce Leonard Beal,Online Mediation:Has Its Time Come?,15 Ohio State Journal on Dispute Resolution,2000,p.742.)
2.网上仲裁受到网络技术发展程度的限制
网上调解机构Internetneutral的创建人曾抱怨,很多商人都仍不习惯电脑、因特网,特别是网上交流技术如交谈屋、即时信息发送、视频会议系统等,因而至2000年世界都仍未完全接受完全在网上进行的ADR方式。他进而指出在因特网上进行ADR显然过于超前了。(注:Bruce Leonard Beal,Online Mediation:Has Its Time Come?,15 Ohio State Journal on Dispute Resolution2000,p.736.)可以想见,这一制约所有ODR形式发展的物质因素,对网上仲裁有很大的影响,可能导致不仅线下争议而且不少网上争议都会求助于传统仲裁。这也是传统仲裁在很长时间内仍然会繁荣的原因之一。
另外,在网上仲裁程序中,虽然可以在网上提交和交换仲裁文书和文件材料,但是在网上仍不能令人满意地完成证据的检查。现在网络技术的发展并不能满足仲裁程序的这一技术要求。自2000年成立以来,ICANN域名争议仲裁机构已经解决的域名争议案中,所有的程序都在网上进行,这之所以可能,是因为那些仲裁员所要处理的问题十分有限,并且基本上只要求文件证据。例如以WIPO域名争议仲裁为例,根据ICANN的UDRP规定,象WIPO仲裁中心这样的网上仲裁机构仅仅需要考察如下三个问题:(1)是否存在一个与程序申请人的注册商标相同的域名?(2)被申请人对于该域名是否有合法利益?(3)被申请人注册该域名时是否存在恶意?由WIPO等域名争议解决机构管理的ICANN域名争议仲裁程序仅仅用于解决抢注域名的案件,而其他网上仲裁庭如“Cyberarbitration”等都只在试验阶段。(注:Bernhard F.Meyer-Hauser,Arbitration and New Technologies:Online Aid for Arbitration and Arbitration Counsel,Croatian Arbitration Yearbook(2001),p.18.)所有现行的网上ADR也似乎只注重解决相对小额的、案情比较清楚的网上争议等这些网上ADR本身所适合解决的争议,这些争议除基本的文件证据和陈述之外不必再要求其他证据。
现在网上仲裁中运用的技术形式有:会议系统(conferencing systems)、自动化程序(automated software)、密码保护交谈屋(password protected chat room)、邮寄名单服务程序(listserv)及电子邮件。这些技术形式使仲裁员和当事人之间、当事人相互之间不能见面。仲裁员失去了观察当事人谈话、直接向当事人提问、了解他们的身体上或感情上的一些信息的机会。所有这些很难把握的事情,都可以影响到仲裁员对当事人的“可信任度”的判断。即使是有经验的仲裁员也会发现在虚拟空间对相关信息进行评价和引导当事人进行交谈是一件具有挑战性的事。(注:Wiliam Krause,Do You Want to Step Outside?An Overview of Online Alternative Dispute Resolution,19 The John Marshall Journal of Computer & Information Law,Spring,2001,p.481.)而当事人和仲裁员缺少一些象传统仲裁中那样的交流,也难免会使当事人无法确信仲裁员的公正性和权威性。目前,难以期望涉及数百万美元的复杂的投资案件的当事人会将他们的争议提交一个他们不能见面的网上仲裁庭。因而网上仲裁会仅限于解决网上交易争议及相对较小的权利主张。(注:Jasna Arsic,International Commercial Arbitration on the Internet:Has the Future Come Too Early?,Journal of International Arbitration,3(1997),vol.14,p.221.)为了体现这些传统仲裁中值得吸收的人性化成分,让当事人真切地感受到案件的审理,在网络技术上仍需不断努力。