这样才能在法律制度设计时尽可能限制其“负功能”而发挥其“正功能”。实践证明，法院调解不仅在彻底解决纠纷、维持当事人之间社会关系的和谐方面具有判决所不可替代的意义。在某些包含非现实性冲突因素的纠纷解决过程中，法院调解在一定程度上可以发挥软化社会矛盾，维护社会稳定的功能。而且在转型时期的中国社会，法院调解在某种意义上还起着沟通法律与社会、帮助法律与司法获得合法性的作用。审判方式改革带来了诉讼制度的程序主义，也带来了现代司法公正观念与中国社会正义观念的冲突，加上现行法律因其移植背景在解决纠纷方面的有效性不够，致使法院的审判常常遭遇合法性危机。尽量采取调解手段，通过法官“做工作”，使案件处理过程和结果显得合情合理，向当事人讲解宣传法律规定，争取当事人对法律和司法的理解等等，成为审判获得合法性的有效手段之一。[10]但是，法院调解制度存在的问题也是很明显的。学者早就针对该制度与现代司法制度的价值取向的不尽吻合，以及调解导致实体法和程序法对审判活动约束的双重软化、影响了民事诉讼制度目标的实现等方面提出过尖锐批评。[11]追根溯源，法院调解所有问题的症结就在于其审判权本位的结构特征，具体表现在：(1)调解的启动由审判权决定，实践中调解程序的启动随意性较大；(2)调解过程由审判权掌控，从当事人之间信息沟通到调解方案的形成，基本上由审判权说了算；(3)在促成调解协议形成方面审判权没有制约，容易出现强迫调解。由于调解中当事人的主体性地位不明显，诉权对审判权的制约机制阙如，加上调解天生的反程序性，致使审判权在调解中几乎没有约束。尽管民事诉讼法为调解制度规定了“自愿、合法”、“查清事实、分清是非”和“调解不成，应及时判决”等原则，但都不属于刚性很强的要求，很容易被规避。其结果是，法院调解制度能否发挥正功能，以及在多大程度上发挥这些正功能，完全取决于法官个人的品德、经验和业务素质。于是，当法院调解在为数不少的个案中有效地解决了纠纷，并取得良好的社会效果的同时，以判压调、以拖促调、诱导调解等滥用审判权的现象总是屡禁不止，以至于人们陷入两难：该制度究竟是保留还是废除，“这是个问题”。
二十年来的司法改革为法院调解的重构积累了理论和制度基础。特别是正当程序理论，它在一定程度上可以为法院调解制度的未来走向指明方向。正当程序的核心是程序保障，通过赋予参加者以平等的人格和主体性，以及程序权利义务的合理配置，形成程序主体之间的相互作用和相互制约的关系。这种程序设计立足于诉权对审判权的制约——当事人行使诉权应产生法律效果，对审判权产生约束力。这种制约能够确保个人权利与国家权力取得更加平等的地位，使个人能够与国家权力机构展开平等的交涉、对话和说服活动，抑制国家权力的恣意与专断，从而保证司法过程的理性与公正。司法的理性化正是在司法权受到诉权的制约，不断回应诉权要求的过程中得到发展的。[12]诉权对审判权的制约非但不会削弱审判权，相反，诉权的充分实现有利于司法权机能的不断扩大，并推动司法权在国家政治体系中的地位与作用的提升。（11）在这个意义说，如果我们能够把握住法院调解制度复兴的时机，通过构建诉权对审判权的制约机制，提升法院调解的制度化程度，不仅能更好地发挥调解制度的作用，实现其社会功能，而且能够促进中国司法制度的现代化转型。
