【作者简介】
萧凯，上海交通大学法学院副教授。
【注释】日本《
仲裁法》有关于追究仲裁员刑事责任的规定，但仅限于追究仲裁员收受、索要或约定收受与职权相关的贿赂的犯罪行为。2006年6月29日，我国十届全国人大常委会第十九次会议审议通过了《
刑法修正案（六）》，对《
刑法》第
399条增加了一款，明文规定：“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。参见中华人民共和国主席令第51号。这样在我国的
仲裁法框架中，也规定了仲裁员的刑事责任。虽然立法者原意在于规制仲裁活动的公正性，但其条文的措辞流于宽泛，未必能在实践中起到预期的目的。
Klaus P. Berger, International Economic Arbitration 232.我国也有学者主张商事仲裁是一种商事服务，在仲裁服务提供方（仲裁机构和仲裁员）与当事人之间构成一个服务合同，由前者提供程序和实体服务，仲裁服务提供方若违约即承担违约责任，应给予当事人赔偿。参见康明：《商事仲裁服务研究》，法律出版社2005年版，第63～75、323～326页。
意大利1994年修订的《
民事诉讼法》第
813条、奥地利《民事诉讼法典》第584条第2款（仲裁员对于不适当的程序拖延负有责任）、西班牙《
民事诉讼法》第
16条第1款（仲裁员对其因欺诈或是未尽勤勉义务所造成的损失承担损害赔偿的责任）；德国《民事诉讼法典》1038条使用“委任”一词，暗含仲裁员与当事人之间是一种委托合同关系。参见Susan D. Franck, The Liability of International Arbitrators: A Comparative Analysis and Proposal for Qualified Immunity, 20 N. Y. L. Sch. J. Int’l & Comp. L. 1,8-9.
Austrian Oberster Gerichtshof, 28 April 1998, H GmbH v. Hon, RPS7.转引自Julian Lew, Loukas Mistelis, and Stefan Kr? ll, Comparative International Commercial Arbitration 271.
Raoul Duval v. V, Rev. Arb. 411.参见Julian Lew，前引书，第271页。
司法实践中，仲裁员的豁免还扩张及于仲裁机构。其理由在于：仲裁豁免所保护的是仲裁程序的进行，因此，在进行仲裁程序中的所有行为均在豁免的范围内。由于仲裁机构旨在为仲裁程序的进行提供必要的管理和服务，是机构仲裁的必需，故仲裁豁免也延及仲裁机构。又见Olson v. National Ass’n of Sec. Dealers, 85 F. 3d 381, 383.该案中，尽管仲裁机构违反自身的仲裁规则，法院也给予了免责。
Julian E. M. Lew ed., The Immunity of Arbitrators 44-47.司法豁免的理由包括：保证司法裁判的终局性、维护司法独立、使司法程序不致为当事人所恐吓或骚扰。参见J. Randolph Block, Stump v. Sparkman and the History of Judicial Immunity,1980 Duke L. J. 879,880.司法豁免的另外一个重要理由在于，即便出现了法官的不法行为，受损害的当事人也还存在其他的救济手段：如法官弹劾程序和上诉程序。值得注意的是，法官豁免本身也存在限制：第一、裁判行为明显缺乏管辖权的法官不具备豁免；第二、豁免仅及于法官的“司法行为”；第三、法官的犯罪行为不得豁免。相应地，法官的绝对民事责任豁免也受上述三项限制。
Christian Hausmaninger, Civil Liability of Arbitrators. Comparative Analysis and Proposals for Reform, 7 J. Int’l Arb. 5,13.
我国《
仲裁法》第
58条规定的六项撤销仲裁裁决的理由中，仅有一项涉及仲裁员的不当行为，即“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”，法院可以撤销仲裁裁决。《
仲裁法》第
63条以及《
民事诉讼法》第
217条第2款中规定不予执行仲裁裁决的审查标准也是涉及“仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的”。前引的规定还是在对国内仲裁较为严格的司法审查，对于我国的涉外仲裁裁决以及外国仲裁裁决，我国立法中的司法审查标准更为宽松，甚至明确提及仲裁员的不当行为。参见《
仲裁法》第
70条、第
71条、《
民事诉讼法》第
260条、以及我国加入的1958年《纽约公约》第5条。
必要的豁免有助于仲裁员公正裁决，免于任何外在于案情的压力。在这一点上，豁免也成为保证仲裁员公正性和独立性的一种必要的制度机制。不仅如此，在积极的方面，豁免还可以降低当事人滥诉的可能性，能够更好地维护仲裁裁决地终局性。仲裁裁决的终局性明显地表现为法官对仲裁裁决司法审查的有限性，这也是仲裁立法的重要政策之一。如果缺乏必要的豁免庇护，当事人将有更多的裁决异议，最终会减损仲裁裁决的终局性。
Mark A. Sponseller, Redefining Arbitral Immunity: A Proposed Qualified Immunity Statute for Arbitrators,44 Hastings L. J. 421.
如英国《
仲裁法》第
25条第4项即要求仲裁员辞职的事由需为合理，否则不能免除该仲裁员的责任。
2002年7月11日，国务院法制办公室《关于进一步加强仲裁员、仲裁工作人员管理的通知》，国法55号。
“仲裁委员会在对违法违纪的仲裁员依法作出除名决定后，应在10日内通过省级人民法制机构（或商会）将名单报送国务院法制办公室，由国务院法制办公室通报全国仲裁机构和有关部门。被除名的仲裁员同时受聘于几家仲裁委员会的，其他仲裁委员会在接到国务院法制办公室通报的10日内必须予以除名。对除名的仲裁员，任何仲裁委员会在任何时候不得再聘请。对仲裁委员会副秘书长以上负责人员因违法违纪行为被解聘的，照此办理”。参见前引国法55号。
陈筱红：富士施乐贿赂门主角首度开口自揭“内幕”，《北京青年报》2006年3月8日，http://news. ccidnet. com/art/962/20060308/446899-1.html
《
仲裁法》第
34条的措辞是“必须回避”，加上该条第1项和第4项只是事实判断，故在存在上述事实时就应强制回避。这样，第36条规定的“由仲裁委主任作出决定”对于第34条第1项和第4项就变成只是一个程序性的手续，此时仲裁委主任没有裁量的权利。这也从另一个侧面反映了缺乏一个原则性的仲裁员公平性和独立性要求之条款所造成的对第36条“裁量权”的限制。
