本质上,是否给予仲裁员民事免责是一项公共政策的考量,需要权衡豁免的利弊。绝对的豁免难以形成对仲裁员的有效制约。它构成不了一种外在的激励机制,使仲裁员真正对所解决的争议、当事人、以及仲裁本身的公正性承担责任。在绝对豁免制度下,仲裁员的种种不当行为以及自由裁量权的滥用都会受到完全的保护。加上对仲裁裁决的司法审查范围的限定性,[62]当出现仲裁员的重大过失甚至是故意而致的不法行为,当事人往往难以获得救济。在这种情形下,仲裁已不再是诉讼机制的补充,而异化成为诉讼的对立,事实上自我否定了仲裁存在的应有之意。另一方面,不受限制的专家责任——仲裁员承职[receptum arbitri]理论,对于仲裁也存在负面影响。可以设想,一旦仲裁员象一般的专业人士负有责任,则当事人会借此直接或间接地影响对己不利的裁决的做出,导致仲裁员难以客观地裁判,从而扭曲仲裁程序。[63]
实际上,站在保证仲裁员公正与独立裁判的立场上,绝对的豁免和完全的专家责任均各走极端,无法达到目的。因此,更合适的应是仲裁员的限制责任观。[64]即,仲裁员必须承担责任,但应在限定的范围内,以保障仲裁决定过程的独立性和公正性(使仲裁员免受骚扰和威胁),保障仲裁裁决的终局性,并使合格的仲裁员不至于畏而却步。
仲裁员的民事责任范围取决于对仲裁员的不当行为的界定。广义上,仲裁员不当行为略可分为两类:一是积极的不法行为,一是消极的不作为。前者是故意所为,通常针对特定一方当事人,故只有受侵害方具有求偿权;后者是过失所致,所侵害的是仲裁本身之目的(即作出一个终局的仲裁裁决),一般当事双方都有求偿权。积极的不法行为包括:诈欺、受贿、恶意、不当离职。[65]消极的不作为包括:未披露利害关系、未遵循当事人要求、未履行仲裁规则中的责任、不参加庭审、以及不及时做出裁决等。一般而言,不作为需达到一定严重程度才可让仲裁员承担责任。因此,仅当积极的不法行为以及严重的不作为之时始产生仲裁员的民事责任。程序上还有一点值得强调,即如果当事人在仲裁中已知悉仲裁员的不法行为而未在及时抗辩,则嗣后不得再以同样的理由要求损害赔偿。
在我国,仲裁员的责任问题存在立法规定。《仲裁法》第38条规定了两种仲裁员承担法律责任的事由:[1]私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼,情节严重的;[2]仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。仲裁员此时除了应当依法承担法律责任外,仲裁委员会应当将其除名。但“法律责任”所指为何,《仲裁法》语焉不详。对仲裁员的私人身份界定,可以排除行政责任,而新近修订的《刑法》又明确了仲裁员的刑事责任,故可推定《仲裁法》中所指的是主要是仲裁员的民事责任和刑事责任。除此之外,《仲裁法》中还提及对仲裁员的除名措施。按照国务院法制办的通知,[66]仲裁员的重大违法违纪事件需建立报告制度,并对除名的违法违纪仲裁员实行“禁入”制度——任何仲裁委在任何时候不得再聘请。[67]考虑到我国实行的是指定仲裁员名册制,除名事实上意味着该仲裁员终身被禁。尽管此项措施不可谓不严厉,但就性质上还应该认定为是自律性质的纪律处分,不构成对仲裁员民事责任的取代。