这种笼统、含糊不清的反面条件必须去掉。关于取保候审和监视居住的反面条件,应当改为像一些国家的刑事诉讼法中规定的那样,即:除非有证据证明他要逃跑,或者有证据证明他要窜供、毁灭证据以及其他有碍诉讼顺利进行的行为,或者有证据证明他以前有在刑事追诉过程中逃跑的先例等等,对这样的人可以从反面规定不得予以保释。
第三,应当改变我们的侦查,以有利于减少羁押。
我们知道,羁押犯罪嫌疑人和刑事被告人的真正的动力真正的动因有两个:一个是害怕他有碍诉讼的顺利进行(如逃跑)及继续犯罪;另一个动因则是为了审讯。对侦查机关来说,在羁押过程中审讯犯罪嫌疑人和刑事被告人是最方便的,如果今天问完了让他回家,明天要问再把他叫来审讯的话,这样很不方便,而且审讯的效果也会大减。从这个意义上来说,我国之所以有这么广泛的羁押,有这么长期的羁押,其实就是因为这个动因:为了审讯的需要。
因此,修改刑事诉讼法以减少羁押,就需要针对我们羁押犯罪嫌疑人和刑事被告人的真正的动因来进行修改。据此,我们是不是可以考虑设计一些程序性的障碍呢?如果有相应的程序性的障碍,那么,羁押的必要性就会减少。程序性的障碍可以有很多,其中,最有效的程序性障碍是什么呢?就是审讯时候,根据犯罪嫌疑人和刑事被告人的要求,他的律师可以在场;对不符合法律规定的审讯所得的非法证据予以排除等等。
这是目前刑事诉讼法学界普遍呼吁的一种作法。当然,这种方案要获得法律的认可,困难是相当大的。从这个意义上说,它是一种典型的疑难问题。并且,疑难不仅于此,疑难还存在其他方面。下面我就简单分析几个完善强制措施制度所面临的疑难。
第一个疑难,那就是在我国的刑事诉讼目前审讯仍然是主要破案的主要手段的时候,要彻底地完善强制措施制度,使得羁押成为刑事诉讼中的例外情况而不是常态,将是十分困难的事情。使刑事羁押建立在真正的司法审查的基础上,我认为它不是一个困难的事情,但是,刑事羁押实际的减少,将是十分困难的。迄今为止,审讯仍然是我国侦查机关在刑事诉讼中破案和收集证据的主要手段,这个情况必须全力予以改变,应尽可能地采用其他的破案手段,而不是仰仗审讯,这是我们减少羁押的基础。欧美法治发达国家可以较少羁押,是与其审问犯罪嫌疑人和刑事被告人的需求不如我们强烈相关的,他们主要依靠别的方法和手段来侦破案件、收集证据。因此,在这个问题没有解决以前,我相信,大规模、大范围地减少羁押实事上很难做到。
第二个疑难,对被释放的犯罪嫌疑人和刑事被告人监控能力弱、缉拿逃跑的犯罪嫌疑人和刑事被告人的手段以及社会环境相对很差,在此前提下,广泛的采用取保候审和监视居住这些非羁押措施,也是十分困难的。对比发达国家,其社会环境使得缉拿逃跑的人相对容易:这些人只要花钱就能知道他在哪里了,因为他们主要靠信用卡消费。在其逃跑后,将他追捕归案的能力是与社会环境相联系的。而在我国这是个问题:中国人大多是现金消费,一旦逃到茫茫人海中,如何再把他抓回来,在我们国家确实是一个十分困难的事情。既然这是一个十分困难的问题,我们要广泛采用非羁押措施,暂时就是不现实的。
第三个疑难,人们对于非羁押措施尚不具有认同感,因此,如果是保释在外,往往被视为不再追究其刑事责任;或者,至少表明其不具有社会危害性了。这将会使公众对于广泛采取非羁押措施产生质疑?采取非羁押措施后,一旦发生危害事件,这种质疑将很容易转变为对非羁押措施的否定。例如,美国蓝球明星乔丹,他的父亲在1996年被人抢劫后杀死了,犯罪的就是保释在外的两个刑事被告人。如果这个事情在中国发生,保释在外又犯罪,那么整个保释制度就会被彻底否定。在美国虽然也有人质疑:这样的人怎么能保释在外呢,但保释制度并没有因此而动摇。在美国可以这样,在我国如果要发生这样的情况,可能整个制度就会受到动摇了。从这个意义上来说,将"不致于危害社会"这样的规定去掉后,他出走后真要发生危害社会的行为的话,由谁来承担、如何承担这个责任,确实是个疑难问题。