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关于刑事诉讼法修改的若干意见(下)

  

  需要说明的是,对刑事羁押规定司法审查对我们现实中采取必要的羁押会不会有重大危害呢?在我看来,既不会也不应该会。坦率地说,我们国家是一党领导,用一句话说,同是一个天同是一个地,都是共产党领导。难道通过司法程序审查以后,我们公安机关认为依法应当羁押的人,法院就认为不应该羁押吗?我认为认识差距不应当这么大。从其他国家的情况看也是这样。比如法国,从相关材料分析,他们的法官、检察官、律师,还包括他们的警察,他们对于是否应当羁押往往有共同的认识。当然,法国的学者对此一种批判的认识:他们的法官太轻而易举的同意控方要求羁押被告人的请求了。这种情况意味着,即使不是一党领导,他们的司法是独立的,他们的公、检、法处于并不是一家的意识下,他们的法官都能那么轻而易举的同意控方羁押的请求,我们的国家反倒会有问题,这没有任何理由。我认为,没有理由认为我们的法官就这么不负责任,对认为应该羁押的他就不批准。我想,极个别的法官,在极个别的案件当中或许会有这种情况。但是不能以偏盖全,作为整体来说,我认为不会这样。那么,如果整体不会这样的话,我们为什么不能作这样的修改?至于某些案件中是否应当羁押有意见分歧,那是正常现象。


  

  虽然我认为对刑事羁押规定司法审查是非常必要的,但是非常遗憾,我们的公安部们的一些参加刑事诉讼法修改的同志还没有能同意诉讼法学界普遍形成的共识。如果考虑到我们的政法委书记都是公安部门的领导兼任的,对刑事羁押规定司法审查有什么好怕的呢?没有任何可担心的。从这个意义上来说,对刑事羁押规定司法审查使其具有人权公约所要求的正当化,是我们必须解决也能够解决也能够解决的问题。


  

  第二,应当切实减少羁押。


  

  因为我们现在大多数案件中的大多数犯罪嫌疑人和刑事被告人都是被羁押的(不是被拘留就是被逮捕),这与人权公约所要求的"羁押不应当是常态"不相符,因此,有必要减少刑事羁押。为了切实减少羁押,我们需要改造替代性措施,即取保候审。应当从二个方面来改造。第一方面是从正面来完善相关的条件,就是从正面作出一系列的规定,使符合条件的人免受羁押、可以获得取保候审。这些正面的条件包括:所犯的是一般的过失犯罪、犯罪嫌疑人有固定的住处、有固定稳定的工作等等。设计一系列的可以取保候审的条件,这在其他国家的刑事诉讼法中是较普遍的现象,虽然条件可以有宽严程度的不同,但是我国的刑事诉讼法应当有这样的规定。目前,我国的刑事诉讼法还缺乏这样正面条件的规定。


  

  另一个方面是应当从反面修改不适当的条件。取保候审的条件,所谓反面的规定就是在现行刑事诉讼法中规定的"取保候审、监视居住不至于发生社会危害性"的条件。这个反面的规定必须去掉。什么叫"不至于发生社会危害性呢"?在此所说的社会危害性行为无非是两种,一种是继续犯罪的行为,另一种是有碍诉讼的顺利进行的行为,如伪造证据、窜供、逃跑等等,这些都是有社会危害性的行为。那么,什么是"不至于社会危害"呢?如果从继续犯罪或者还会有犯罪行为这个角度来说,那我们甚至于可以说:任何一个人都不敢来保证。这就意味着,法律从反面规定了这样的条件,那就不应该采取取保候审和监视居住这样的措施,为什么?一旦作出取保候审和监视居住这样的措施,就要求决定者承担把他放出来后他绝对不会犯罪这样的责任,谁敢这样担保?即使是未受刑事指控的一个正常人,我们都不敢绝对担保他出去后不会犯罪,谁敢保证?谁也不敢保证。那么对于一个被刑事追诉的人,我们的侦察机关、我们的法院谁敢保证吗,我想,根本不敢保证。所以,这种反面的条件规定,使采取取保候审和监视居住几乎不可能,因为谁也不敢保证。



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