第四,确保律师的先悉权。律师在开庭以前应当事先知悉指控的所有材料,这个权利应当通过这次修改予以明确规定。确保的方式可以再考虑,但一定要保证先悉权的实现,不能像现在这样,辩护律师在开庭前只能看到起诉书和主要证据的目录、复印件,那种方式是不利于辩护的。同时,这次修改刑事诉讼法的另一方案是,主张在侦查阶段,尤其是到起诉阶段,律师就应当看到所有的相关证据材料。这个意见中的合理部分,我相信是也会吸收的。也就是说,律师为维护犯罪嫌疑人和刑事被告人权利,当他有必要知道侦查过程中和起诉过程中相应的材料的时候,就应该让律师知道。这个应该是解决问题的一个基本的思路。当然,在侦查阶段,律师要求了解所有情况,这是不现实的。
最后,确立非法证据排除规则。我们知道,侵犯权利的种种行为,尤其是对于犯罪嫌疑人和刑事被告人的刑讯逼供,基本动机和目的就是获取证据。那么,因此而获取的证据如果必须被排除的话,这个动机和目的也就不复存在了。从这个意义上说,为什么刑讯逼供屡禁不止,刑法严厉禁止,刑事诉讼法也严厉禁止,为什么效果十分有限?我认为,主要是因为刑讯逼供所得的证据没有真正的得到排除,刑讯逼供虽遭"严禁",却因为仍然有强大的动因和实际的好处,而屡禁不止。
需要说明的是,我们反对刑讯逼供的主要理由,应当是这种方法本身的野蛮以及对人权的直接侵犯,而不仅仅是因为刑讯逼供制造了冤假错案。尽管人们普遍认为、我们的教课书也主张,由于刑讯逼供制造冤假错案,因此需要禁止。我也同意,刑讯逼供确实制造了很多冤假错案,但是,也应当看到,刑讯逼供还曾经打出很多真案。我在十年前这么说的时候,受到了质疑,认为我这么说是在怂恿、鼓励刑讯逼供。我的本意当然不是这个,我这么说的本意是:刑讯逼供所得的即使是真的,也应该排除;如果不把这些刑讯逼供所得的真的证据也排除的话,那么,不仅假的证据不可避免,更重要的是,被告人的基本权利将受到严重侵犯。因此,刑讯逼供所得的证据即使是真的也要排除,这应是非法证据排除的底线。可以这么说,我们已经加入的公约--禁止酷刑公约里面也是有这个内容的,1996年修改刑事诉讼法的时候,我主张一定要增加刑讯逼供所得证据材料予以排除的规定,并说明这也是基于国际义务的需要:我们已经参加了禁止酷刑公约,并且对禁止酷刑公约的这条规定的内容没有保留,既然没有保留,我们的刑事诉讼法就应该反映这个内容。但是很遗憾,当时的修改没有反映这个内容。虽然后来通过"两高"的司法解释,所排除的也仅仅是刑讯逼供所得的言词证据予以排除,至于刑讯逼供所得的实物证据排除问题未置可否。这种状况,从法律的规定来说,实际上对刑讯逼供仍然有纵容的嫌疑(当然,禁止酷刑公约第15条所规定的排除规则,也仅限于"任何确属酷刑逼供作出的陈述")。
一个国家的法律对这样的刑讯逼供持宽容和怂恿态度的话,现实中这样事情的发生当然难以避免。即使像法治发达的西方国家,他们在刑事诉讼中明确规定了刑讯逼供所得的证据材料要予以排除的情况下,刑讯逼供尚且难以根绝,况且我们还没有这样的规则,遏制起来将更加困难。从这个意义上来说,我们的法律应当态度十分鲜明地表明这点:明文规定刑讯逼供所得证据材料予以排除,这既是我们国家为了保障人权,促进司法公正的需要,同时也是我们履行国际义务的需要。这两个需要都要求我们在这个问题上态度一定要鲜明。