再次,反诉制度对诉讼的错误成本具有消解作用。诉讼制度的运行成本不仅仅指对诉讼的直接投入(包括人力、财力和时间)———亦即作出判决的成本,还包括错误的司法成本。“每一个错误的判决都会导致资源的无效率利用,因而是会支出不适当的费用,这种不适当的费用就是错误成本。”[5](P68)为此,经济分析大师波斯纳指出,诉讼制度的目的就是要使直接成本和错误成本之和最小化。[6](P550)笔者以为,反诉制度便是促成这两种成本之和最小化的途径之一。反诉制度对诉讼直接成本的裁减前述内容已经论及,至于反诉制度对错误成本的消解作用,主要表现为能够有效地防止相互矛盾的判决产生,进而降低判决的错误率。如前所述,有相当部分的反诉与本诉在基础事实上是交叉重叠的,或者在诉讼请求上具有逻辑上的排斥关系,如果这两个诉由不同的法院或不同的审判组织进行审理和裁判,就难以保证在事实的认定或诉讼请求的保护方面不出现相互矛盾的判决。从逻辑的视角分析,对两个案件交叉重叠的基础事实在两个判决中的认定相互矛盾,或者对彼此排斥的两个诉讼请求的两个判决结果相互矛盾,那么,其必有一个判决会被视为是错误的判决,而错误的判决必然导出错误成本的增长,并且损害司法的权威性。反之,如果将反诉与本诉合并于同一诉讼程序且出同一审判组织一并审理,就能够有效地避免相互矛盾的判决产生,从而避免相应的错误成本。
当然,反诉制度的运作结果也非总是使诉讼的直接成本与错误成本之和达到最小化的效果,事实上矛盾总难避免。其主要表现在两个方面:一是在个案情况下,反诉与本诉合并审理的直接投入可能大于分属于两个独立诉讼审理的直接成本;二是反诉与本诉合并审理的结果可能基于同一法院对这两个案件的判决都错误而导致错误成本成倍增加。由此决定,我们在探讨反诉制度的适用保障机制时,不能不直面反诉制度运用的负面效果,以促成反诉制度的科学立法和正当适用。为此,应当作以下几方面的努力:
第一,完善有关立法,健全反诉制度。如前所述,从立法形式和立法技术层面,我国《民事诉讼法》对反诉的规定尚未构成一项诉讼法上的制度,而这恰是造成被告行使反诉权遇阻的最重要的原因。法律上的每一项制度,不仅意味着赋予某些主体以某种权利,还意味着对权利主体行使该项权利的规制和对主体行使该权利的保障。没有规制的权利常常成为追逐不当利益的工具,没有保障的权利则往往沦为无法充饥的“画饼”。就反诉权而言,在民事诉讼立法上既没有规制,也缺乏应有的保障。其主要表现为立法对反诉的类型、反诉的条件、反诉提起的程序以及提出或不提出反诉的后果等问题都没有作出规定。一般情况下,没有规制的权利天生具有可滥用性,但立法对当事人的民事诉讼权利欠缺规制时,更大的危害却表现为没有保障性而非可滥用性。因为在我国的民事诉讼实践中,当事人行使诉讼权利的行为通常得经人民法院认可才产生相应的法律效力,反诉权的行使也在此例。在法律对反诉权无具体规范的情形下,法官对被告反诉行为的认可与否便具有了相当大的自由裁量的余地,当法官的自利意识、地方保护主义倾向乃至因受贿而故意偏袒一方的意识膨胀时,法院对反诉行为有效性的认可权便沦为助长司法不公的工具,成为反诉权正当行使的坚硬屏障。所以,完善反诉类型、条件、提起程序及其后果等问题的立法,使之成为一项存在具体规范的诉讼法上的制度,不仅能防止被告滥行反诉权,更重要的是能够防止法官滥用对当事人诉讼行为的审查权和认可权,从而保障反诉权的正当行使和反诉制度的真正实施。总之,“我们都渴望有一个坚实的法律制度,以抵御任意专擅与伪善兮兮对于我们的伤害。”[7](P121)