四、外资并购安全审查标准
（一）美国的规定
依据美国1988年“埃克森－弗罗里奥”条款，总统有权中止或禁止任何确定对美国国家安全构成威胁的外国对美国企业的任何并购、合并或接管，但“埃克森－弗罗里奥”条款和1991年《外国人合并、收购、接管条例》没有对“国家安全”加以明确界定。“埃克森－弗罗里奥”条款规定了总统在审查外国并购行为时应考虑的五项因素：（1）预期的国防所需的国内生产；（2）国内产业满足国防需求的能力，包括人力资源、产品、技术、材料以及其他供应和服务的提供；（3）外国人对国内产业和商业活动的控制，以及其对美国满足国家安全需求能力的影响；（4）并购交易对支持恐怖主义或导弹技术和生化武器扩散的国家出售军事物资、设备或技术的潜在影响；（5）并购交易对国家安全领域内美国的技术领先地位的潜在影响。
2007年《外国投资与国家安全法》也未对“国家安全”作出界定，仅说明“国家安全”这一术语应解释为包含与“国土安全”相关的情况，包括其在关键性基础设施的应用[14]，并规定“关键性基础设施”是指“系统和资产，不论是有形或无形的，对美国是如此重要以至于它们丧失工作能力或毁损将会危及美国的国家安全”[15]。该法还增加了外国投资委员会在审查外国并购行为时所考虑的六项因素，包括：（1）并购交易对包括主要能源资产在内的美国关键性基础设施的有关国家安全的潜在影响；（2）并购交易对美国关键技术的有关国家安全的潜在影响；（3）并购交易是否被外国政府所控制；（4）酌情对以下方面加以审查（特别是针对外国政府控制的并购交易）：①交易方政府与防止核扩散管制国家的联系；②交易方政府与美国政府的关系；③有关军事技术转移的潜在可能；（5）对美国所需能源资源及其他关键性资源和原材料的长期预测；（6）总统或者外国投资委员会认为合适的其他因素[16]。
（二）对我国外资并购安全审查标准的借鉴
在国办通知发布之前，我国相关立法未明确规定外资并购境内企业安全审查标准。《反垄断法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》、《外商投资方向规定》虽然规定了“国家经济安全”、“国家安全”，但是均未明确国家安全的内涵。《国家安全法》虽然对“危害国家安全的行为”进行界定，但是仅局限于危害国家安全的刑事犯罪行为，没有考虑到经济、技术安全等与现代国家安全相关的内容，显然不能适用于外资并购领域。从国办通知的精神可以看出，安全审查制度的目的就是维护国家安全，但是国办通知在制度名称上却没有规定为“国家安全审查制度”或“经济安全审查制度”，而是采用内涵更加宽泛的“安全审查制度”，且未对国家安全加以界定。“国家安全”是一个宽泛和有弹性的概念，随着时代的发展其内涵和外延也随之变化。学者将对国家安全的理论研究分为“传统国家安全观”和“新国家安全观”两大类。“传统国家安全观”通常与政治安全、军事安全、领土安全相关，通常指一个国家保护其内部社会制度不受外来威胁的能力。而“新国家安全观”更加关注非传统安全因素对国家安全的影响，认为当今国际中的国家安全不应仅局限于传统意义上的政治安全、军事安全、领土安全等方面，还应包括经济安全、信息网络安全、资源安全、环境与污染等诸多领域。1991年美国《外国人合并、收购、接管条例》序言中显示，外国投资委员会曾几次拒绝对“国家安全”的含义给出指引的请求[17]。他们认为对“国家安全”不正确或不适当地界定可能会削减总统保护国家安全的权力，同时又不能对交易各方提供足够详细的指引。我国目前外资并购安全审查制度也不宜对国家安全给出定义。这一方面是由于对国家安全这一宽泛而又敏感的用语进行明文界定存在技术难题，另一方面更是由于国家安全的性质使然。国家安全问题可能会在很多意想不到的情形中发生，进行明确界定有悖于维护我国国家安全目的的实现[18]。
国办通知没有直接规定外资并购安全审查标准，而是规定了并购安全审查范围[19]和并购安全审查内容[20]，由此可以推知外资并购安全审查标准为：外国投资者并购境内涉及军事国防安全；关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。外资并购交易对国防安全、国家经济稳定运行、社会基本生活秩序以及涉及国家安全关键技术研发能力造成影响的均应对其进行审查。
以农产品为例，笔者认为，国办通知将关系国家安全的重要农产品纳入并购安全审查的范围非常必要。根据2007年修订的《外商投资产业指导目录》，蔬菜属于国家鼓励外商投资的范围，农作物新品种选育和种子开发生产（中方控股）和玉米等产品的深加工属于限制目录，禁止目录中只有我国稀有和特有珍贵优良品种的养殖种植；转基因植物种子、种畜禽等开发生产等。在产业指导目录中限制外资进入的行业中，有些合资企业的外方股东表面上持股符合规定，但由于中方持有股份较为分散，或者外方不断增资扩股改变股权比例，外方拥有合资企业的实际控制权。甚至有的外资已经拥有一些产业的控制权，如杜邦先锋通过2002年和2006年分别与我国玉米种子主要生产商山东登海种业集团和甘肃敦煌种业公司成立合资企业，已经对我国玉米行业形成控制权。目前外资对于中国农产品的控制正趋向于从种子到田间管理等整个环节的控制，将影响我国的农业产业安全[21]，因而有必要明确规定外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品企业应进行并购安全审查。
