2007年美国《外国投资与国家安全法》引入了一个新的概念——“受管辖的并购交易”来概括提交外国投资委员会审查的并购交易。依据《外国投资与国家安全法》，“受管辖的并购交易”是指能够导致外国人对在美国从事州际商事交易的人的控制的任何并购。2008年《外国人合并、收购、接管条例》将“受管辖的并购交易”界定为能够导致外国人对美国企业的控制的并购交易，并进一步明确了“受管辖的并购交易”的范围。依据该条例，“受管辖的并购交易”包括但不限于：（1）无论并购交易条款对企业控制权安排如何表述，任何导致或可能导致外国人控制美国企业的并购交易；（2）某外国人将其对一家美国企业的控制权转让给另一外国人的并购交易；（3）并购交易造成或可能造成构成美国企业的资产被外国人控制；（4）外国人与美国企业在合同或其他类似安排基础上成立合资企业的并购交易，若美国企业在合资企业中投入其资产，而外国人通过合资企业能够控制该美国企业。[10]由此可见，依据《外国投资与国家安全法》和2008年《外国人合并、收购、接管条例》，判断一项并购交易是否属于“受管辖的并购交易”，其主要依据是并购交易是否能够导致外国人对美国企业的控制。这种对“控制”的关注表明美国在外资并购与国家安全关系问题上的一种基本价值取向，即导致外国人控制美国企业的并购交易对美国国家安全的潜在威胁很大[11]。
（二）对我国的借鉴
1.我国的现行规定
依据国办通知，外资并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位；外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。国办通知列举了“外国投资者并购境内企业”的四种情形[12]，并且规定“外国投资者取得实际控制权”是指“外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人”，包括：（1）外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上；（2）数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上；（3）外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响；（4）其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。
2. 对我国外资并购安全审查对象的完善建议
国办通知没有界定作为并购方的外国投资者，也没有规定外国投资者的确定标准。我国《反垄断法》、《关于外国投资者并购境内企业的规定》将并购方规定为“外资”、“外国投资者”，但未对“外资”、“外国投资者”加以界定。如果采取国籍标准来判断“外国投资者”，以跨国公司为例，按照我国法律规定，跨国公司的法律地位依照其子公司或分公司的法律性质来确定，则外国公司在国内设立的子公司对境内企业进行的并购就无须进行并购安全审查，这显然不利于维护国家安全。依据美国“埃克森－弗罗里奥”条款和1991年《外国人合并、收购、接管条例》，外资并购安全审查对象包括并购美国企业的“任何外国国民”或者“受到外国利益控制或能够受到外国利益控制的实体”，确定外国自然人采用国籍原则，确认外国实体则采用“控制”标准，即“外国利益控制或能够控制的任何实体”。笔者认为，我国外资并购安全审查对象可借鉴美国的相关规定，确定并购境内企业的外国自然人采用国籍标准，确认外国实体则采用“实际控制”标准，以利于识别并购企业背后的实际控制者，避免外国投资者利用企业法人的国籍规避外资并购安全审查。另外，对于外国投资者与我国企业注册的离岸公司进行并购的行为，我国应如何进行有效的国家安全审查，这也是我国制度构建的缺陷之一。
近年来我国出现的若干外资控制境内企业的方式对我国农业安全监管带来了挑战。如外国投资者通过收购上市公司的母公司来控制上市公司，通过融资等方式间接控制我国农业企业，外国私募基金收购农业企业可能影响我国农产品行业安全等。譬如，2010年美国黑石集团牵头的若干投资基金收购我国一家拟上市公司地利控股集团有限公司约30%的股份。地利控股集团有限公司拟依托其子公司山东寿光农产品物流园在香港联交所上市，并构建一个遍布全国的蔬菜及农产品批发物流网络。目前黑石集团已撤出其在地利控股集团公司的股份。[13]此项并购交易为外国私募基金购买我国一家拟到境外上市的公司的股权，不属于国办通知所列举的“外国投资者并购境内企业”的任一种情形，且若干外国私募基金收购我国一家拟上市公司不超过50％的股份，不属于国办通知规定的“数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上”而导致“外国投资者取得实际控制权”的情形，因而不属于国办通知所规定的外资并购安全审查范围。但是，此项并购交易使得外资可能控制我国的农产品物流，从而可能对我国农业产业安全产生潜在不利影响，应当进行外资并购安全审查。笔者认为，由于“外国投资者并购境内企业”的情形难以列举全面，应在其后增加一个兜底条款，并在列举“外国投资者取得实际控制权”的情形时，增加规定“数个外国投资者在并购后持有的股份总额不足50%，但其通过其他方式取得境内企业的经营决策、财务、人事、技术等方面的实际控制权”，以避免可能影响我国国家安全的一些外资并购交易不受并购安全审查。
