一、美国外资并购国家安全审查制度背景和发展历程
美国对外国投资影响国家安全问题的关注最早可以追溯到一战时期的《与敌国贸易法》。由于德国在美国投资增加，引起了美国对外国投资产生的“国家安全”问题的重视。美国国会于1917年通过了《与敌国贸易法》，授权总统基于国家安全考虑阻止或征收敌对国的投资。二战以后，由于美国经济实力的领先地位，一直实行比较宽松的外资监管政策。20世纪70年代以来，外国资本大量涌入美国，通过并购方式广泛渗透到美国各个经济部门中，引起了美国社会对外国并购行为的广泛关注。1975年美国成立外国投资委员会，其主要职能是评估和监督外国投资对美国的影响，其中包括评估外国投资对美国国家安全的影响。[5]
随着经济民族主义的滋生和蔓延，投资保护主义在美国不断上升。1988年内布拉斯加州参议员埃克森和新泽西州众议员弗罗里奥提出一项法案，要求总统出于维护国家安全的目的制止某些特定的外国人对美国企业的并购交易。该法案后来获得通过，习称为“埃克森－弗罗里奥”条款。“埃克森－弗罗里奥”条款是作为1988年《综合贸易和竞争法》的修正案通过的，但其构成1950年《国防生产法》的第721条款。依据“埃克森－弗罗里奥”条款，美国总统有权中止或禁止任何确定对美国国家安全构成威胁的外国对美国企业的任何并购、合并或接管，但行使此权力的前提是：（1）有“可信证据”表明对美国企业行使控制的外国利益，可能会采取行动威胁国家安全；（2）除《国际紧急经济权力法》之外，其他法律不能向总统提供足够和适当的权力来维护国家安全。[6]
由于“埃克森－弗罗里奥”条款仅对外资并购国家安全审查作了原则性的规定，为了实施该条款，美国财政部于1991年发布《外国人合并、收购和接管条例》，对外资并购国家安全审查制度作出了实体和程序方面的具体规定。
“9?11”事件之后，美国对国家安全的敏感度提升。2005年中国中海油公司收购美国优尼科石油公司案、2006年迪拜港口公司收购英国航运公司的美国港口运营权案等在美国引起轩然大波。美国政府部门和公众普遍认为外资并购安全监管法律和机构存在问题，不能很好地维护美国国家安全。在此背景下，2007年美国颁布《外国投资与国家安全法》，对“埃克森－弗罗里奥”条款进行了修改。2008年美国财政部发布《外国人合并、收购、接管条例》。该条例是《外国投资与国家安全法》的实施细则，也是对1991年《外国人合并、收购、接管条例》的更新。2007年《外国投资与国家安全法》和2008年《外国人合并、收购、接管条例》对美国外资并购国家安全审查制度作出了重大修改，涉及到审查机构、审查对象、审查标准、审查程序等方面。与《外国人合并、收购、接管条例》同时公布的还有《关于外国投资委员会实施的国家安全审查的指南》。该指南列举了一系列外国投资委员会审查过并且存在国家安全担忧的并购交易，供并购交易当事方参考。2007年《外国投资与国家安全法》、2008年《外国人合并、收购、接管条例》以及有关行政命令是美国当前对外资并购进行国家安全审查的主要依据。
二、外资并购安全审查机构
（一）美国的规定
美国现行外资并购国家安全审查制度的执行机构是外国投资委员会。该机构于1975年由美国总统签署11858号行政命令而设立，其主要职能是评估和监督外国投资对美国的影响。1988年“埃克森－弗罗里奥”条款通过后，美国总统布什发布12661号行政命令，授权外国投资委员会执行“埃克森－弗罗里奥”条款。12661号行政命令要求外国投资委员会接收并购美国企业的外国投资者所提交的并购申报文件，根据“埃克森－弗罗里奥”条款确定该收购是否具有需要进行调查的国家安全问题，并且在调查结束时向总统提交报告和建议。外国投资委员会最旱成立时，成员只有7个部门。根据1980年12188号行政命令、1988年12661号行政命令、1993年12860号行政命令等，到2007年美国颁布《外国投资与国家安全法》之前，外国投资委员会已有12名成员，分别是：财政部长（外国投资委员会主席）、国务卿、司法部长、商务部长、国防部长、国土安全部长、美国贸易代表、管理和预算办公室主任、经济顾问委员会主席、科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理。外国投资委员会各成员从各自职能的角度负责审查有关并购交易。[7]
2007年《外国投资与国家安全法》对审查机构的修改主要体现为：确立了外国投资委员会的法律地位，增加和变动了外国投资委员会的成员，并且引入了牵头部门等。外国投资委员会最初是依据总统的行政命令而成立，《外国投资与国家安全法》明确了其组织结构、职责、工作程序等，从而将外国投资委员会法定化。关于外国投资委员会的成员，《外国投资与国家安全法》列举了财政部长、国土安全部长、商务部长、国防部长、国务卿、司法部长、能源部长。其中，能源部长是新增的成员。该法还将国家情报局局长和劳工部长作为“依职权”委员纳入外国投资委员会中，但规定这两个委员没有投票权。另外，时任总统布什于2008年签署第13456号行政命令，规定除了《外国投资与国家安全法》指定的成员以外，外国投资委员会成员还应包括美国贸易代表和科技政策办公室主任，并将管理和预算办公室主任、经济顾问委员会主席、总统国家安全事务助理、总统经济政策助理、总统国土安全和反恐事务助理列为外国投资委员会观察员。在具体案件中总统或财政部长还可将其认为合适的其他部门的负责人加入到外国投资委员会当中。《外国投资与国家安全法》还规定，在外国投资委员会开始审查并购交易之前，财政部须指定外资并购国家安全审查牵头部门。牵头部门是该并购交易主要涉及领域的主管机构，由其代表外国投资委员会对“缓和协议”进行谈判，并负责监督该协议的执行，以及采取其他措施减轻并购交易对美国国家安全的威胁。[8]
