我国外资并购安全审查新规则研究
——以美国外资并购国家安全审查制度为借鉴[1]
陈兰兰
【摘要】外资并购与国家安全问题是我国当前面临的重大课题。本文着重研究2011年2月国务院办公厅发布的《关于
建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和2011年3月商务部发布的《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》，并通过研究具有广泛代表性的美国外资并购国家安全审查制度，结合我国外资并购安全监管现状及其问题，提出完善我国外资并购安全审查制度的建议：在审查机构方面，提出设立外资并购安全审查常设机构；在审查对象方面，提出对并购我国企业的外国企业的确认采用“实际控制”标准，应研究外国投资者并购我国企业注册的离岸公司的国家安全审查；在审查标准方面，提出我国目前不宜对国家安全给出定义，应对外国政府控制的并购交易（包括主权基金进行的并购交易）的审查标准作出专门规定；在审查程序方面，提出应明确外资并购安全审查的救济途径。
【关键词】外资并购安全审查；审查机构；审查对象；审查标准；审查程序
【全文】
近年来，随着我国市场经济环境不断成熟和履行入世承诺逐步开放外商投资领域，外资并购呈现快速发展态势。不断增长的外资并购活动在盘活存量资产、引进技术和管理等方面发挥了积极作用，但对一些重要行业的外资并购和对行业龙头企业的斩首式并购也对我国国家安全提出了挑战。如何在扩大引进外资和外资参与中国企业改革改制过程中维护国家安全，是我国当前面临的重大课题。
2002年国务院发布的《外商投资方向规定》明确将“危害国家安全或者损害社会公共利益”、“危害军事设施安全和使用效能”的项目列为禁止类外商投资项目，将“从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采”列为限制类外商投资项目。然而，《外商投资方向规定》的立法目的是指导外商投资方向并使其与我国国民经济和社会发展规划相适应，而不是在引进外资的同时保护国家安全，其规定缺乏以国家安全为核心的对外资并购的规制，无法实现维护国家安全的目的。2006年商务部、国资委、国家税务总局、国家工商行政管理总局、中国证监会和国家外汇管理局联合颁布的《关于外国投资者并购境内企业的规定》规定：外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应当向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。该规定体现了我国对外资并购对重点行业的产业安全、国家经济安全影响问题的关注，规定了外资并购安全审查的审查机构和审查对象，但缺乏必要的界定，如未对“重点行业”、“实际控制权”等加以界定，未规定审查标准、审查程序、审查期限等，尚不足以构成可操作的外资并购安全审查法律制度。2007年颁布的《中华人民共和国反垄断法》明确规定，对涉及国家安全的外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，除依照《反垄断法》进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这是我国第一次以法律的形式对外资并购国家安全审查制度进行规定，但未对外资并购国家安全审查制度作出具体规定。
为了引导外资并购健康有序发展，维护国家安全，2011年2月3日，国务院办公厅发布《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称“国办通知”）。2011年3月4日，根据国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》以及相关法律法规，商务部公布了《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》（以下简称商务部暂行规定）[2]。按照我国现行立法，外国投资者并购我国境内企业，首先应符合《外商投资产业指导目录》中规定的产业准入政策；达到经营者集中申报标准的，应接受商务部的经营者集中审查；对于属于安全审查范围内的并购交易，还应接受外资并购安全审查。因此我国利用外资管理模式中面临如何将外资并购安全审查与外资准入管理[3]、经营者集中审查[4]加以协调的问题。国办通知和商务部暂行规定对外资并购安全审查制度的审查机构、审查对象、审查标准、审查程序等作出了规定，但是从其内容来看，我国外资并购国家安全审查制度仍存在诸多缺陷。本文通过研究具有广泛代表性的美国外资并购国家安全审查制度，并结合我国外资并购现状及其对国家安全的影响、我国外资并购安全监管中存在的问题等，探讨国办通知和商务部暂行规定的缺陷与我国外资并购安全审查制度的完善。
