那么,真的没有出路了吗?结论是否定的。以上的方式,都是在实体法之内试图解决全部刑法问题的思路,且实体法的运行评价不是在诉讼过程中进行思考。但事实是,实体法是在程序中运行的,程序运行中的制度设计可否对实体法的运行产生影响?可否通过程序的设计,使司法者具有比较广泛的自由裁量权,又不能滥用权力?结论是肯定的。实体法是在程序中运行的实事说明,“程序是实体的保障。量刑规范化改革要实现量刑的实体正义,还离不开量刑程序的合理设置。毕竟,以人们看得见的方式实现的量刑正义更能实现正义的社会价值。”{4}如果能够在程序的运行中达到限制司法者滥用权力的效果,就可以解决司法者滥用权力的难题,而这样的制度设置几乎已经是世界通例,这就是在程序上解决问题,通过程序的经过,消化各方当事人的疑问,得出顺理成章的结论。也正是因为如此,在世界范围内,通过实体法的细密规定来限制法官的自由裁量权之立法例并不广泛。我们难于得出这样的结论:中国的立法者是最睿智的,可以制定出既能有效限制司法裁量权,又避免有碍公正的立法。事实是,中国的刑法立法是限制了司法裁量权,而这种裁量权的限制是以司法不公的相当范围之存在为代价,正如前面已经谈到的。毕竟“法律的审判应当帮助人精神净化,而不应在我们的尊严上再施暴行。”{5}(P34)
如果寻找出路,并不困难,这就是适用世界性的通例:通过程序的经过,使司法者的裁量权受到限制。这种程序,应当是真正的控辩式的诉讼,在原被告双方具有充分的表达自己意见之机会的情况下,法官的滥用权力之可能就变得不再容易,司法公正的实现机会就会增大。同时,在这种程序下,司法公正不再是代表国家的司法机关或者法官赐予国民的阳光雨露,而是国民通过自己的努力争得的正当利益。而且,只要程序设计合理,国民就有实现公正的可能,司法者滥用权力的难题也就有望大幅度减少,因为双方的充分说理,就为司法裁量提供了事实依据,就适用法律的辩论,也会使裁量难于依据司法者一方的观点进行。当然其前提应当是将定罪与量刑程序相对分开,首先就定罪行进辩论,确定罪名;在此基础上就量刑进行辩论,以使有罪者得到适量的刑罚,避免无罪辩护导致的一旦失败就任由司法处置,没有就量刑为自己辩护机会的现象发生。