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量刑规范化的规范方式选择

  

  以上案例中的裁判结论不合理是明显的。许霆案因媒体的报道使国民了解了该案裁量的不合常理,在舆论的压力下,最终以跨罪刑阶段的减轻处罚,决定了5年有期徒刑作为生效判决;而其他两案以及类似的大量案件的被告人则没有这样幸运,还是要依据常规的经验,在法定刑的可裁量范围之内,选择刑罚,虽然这样的刑罚可能并不符合常理,但其合法性不容置疑,于是,合法也就使裁判具有了逻辑合理性,尽管其裁判结论不一定符合常理。


  

  作为被告人来说,不管其是服判还是不服判,如果没有特殊情况发生(像许霆案那样引起媒体的介入与人们的广泛关注),依法判决也就使被告人没有改变判决的有说服力的依据,因为依法是个难于被驳倒的大道理。


  

  这样一来,问题就陷入了两难境地:给司法者较大的自由裁量权,会导致司法滥用权力的可能,其结果是司法可能不公正;若通过立法将司法的自由裁量权限制到很小的程度,如何设计出具体又具有实现公正充分可能的法律,这是一个更大的难题,像中国现在的刑法,对司法裁量权的限制是比较严格的,但结果是存在较大范围的司法不公,并且是难于发现的司法不公,因为依法这个大道理一般情况下是难于被攻破的。而且,如果认真分析两种司法不公的情况,其结果很可能是用立法限制司法裁量的结果不公的程度要大于用司法限制其裁量权之不公的程度。因为用立法限制司法裁量,是直接用规则的形式,将刑罚裁量用法律的形式进行了具体性的规则设定,司法者必须遵循,否则就是违法;而用司法限制裁量权,可以有更多的限制方式,当然也有与立法相似的方式,像我国的司法解释方式就是如此,但还可以采取其他的方式,就像其他国家采取的方式那样,给司法较大自由裁量权,并通过程序设计限制司法权力被滥用。当然,如果采取我国的司法解释方式,由最高司法机关以规则的形式,也就是将法律进一步细化的方式进行解释,结果就会更坏,是在立法基础上的雪上加霜。也就是说,无论立法还是司法限制,都难于使公正的价值追求得到实现,除非改变我国的刑法解释模式。


  

  由此涉及到人的思维习惯问题。当我们思考刑法问题的时候,习惯于一就是一,二就是二,非此即彼,没有中间可能。而现实的情况是,在罪与非罪之间,总是存在着一个中间地带,这个地带的特点是:不是非此即彼,而是亦此亦彼,具有一些两极的各自特征,但又不符合两极任何一极的全部条件。这种情况在社会科学领域更是常见。在这种情况下,作为法律,由于法律的基本功能在于处理案件,而不能不做决定,但这种决定的作出也就具有了选择的特征,也就是在非此非彼又亦此亦彼的情况下,依据法律的价值追求作出选择,而这种选择也是在其他的因素发挥作用的情况下做出的。一个事实在不同的环境中,其性质与评价是不同的,这种不同不是客观事实本身的不同,而是环境导致的评价发生了变化。在此意义上,一个单独看是确定因素的事项,在环境改变的情况下,该事项也会发生价值评价方面的变化。其实在我国司法机关设计的量刑规范化的规定中,也具有这样的情况,如:盗窃公私财物价值2000元以上不满1万元的,基准刑为有期徒刑六个月,每增加犯罪数额330元,刑期增加一个月;价值1万元以上不满6万元的,盗窃1万元,基准刑为有期徒刑三年,每增加犯罪数额700元,刑期增加一个月。也就是说,同样是盗窃,在不同罪刑阶段中,盗窃数额与刑罚的对应关系明显不同,而这种不同不能认为是规则设定者的任性,应该有自己的理由,但在没有理由说明的情况下,这样的规定就显得有些不可思议。这样一来,事情就陷入了一种困境:为了限制司法裁量权就要细化立法,而细化立法结果是一些规则的不公正成为不可避免,形成二律背反的困境。



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