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债权人代位权的新解说

  

  时至今日,多数观点认为,应赞同“无资力说”和“特定物债权说”并存和各有其适用领域的模式。在不特定物债权及金钱债权的场合,对债权有无保全必要的判断,宜采用“无资力说”;在特定物债权的情况下,对债权有无保全必要的判断,宜采用“特定物债权说”。不过,在特定物债权的实现发生障碍、债权人代位行使债务人对第三人的权利时,如果不是请求该第三人交付该特定物,而是主张损害赔偿或支付违约金的,因该损害赔偿请求权或支付违约金请求权与一般债权在性质上没有两样,故也应以无资力为要件。[10]


  

  “无资力说”符合“债权一民事责任(一般担保)一责任财产”的法律构造,即在不特定物债权及金钱债权的情况下,债权的效力无法直接及于债务人的责任财产,只有借助于民事责任(一般担保)制度,才可使债权的效力及于这些责任财产。在债权人代债务人之位向第三人请求时,更是如此。既然将债务人的责任财产与债权人的债权联系,那么依合同的相对性、债权与责任财产之间关系等一般原理,债权人应当就债务人的责任财产来主张,准确地说,是就债务人现时可直接控制的责任财产而请求。而债权人先就债务人现时可直接控制的责任财产而实现其债权,既容易达到目的,又不“违反”合同的相对性原则,还可免去与第三人交涉带来的麻烦和成本,符合各方面的利益要求。因此,债权人向债务人直接请求履行,无需什么债务人无资力等条件。不然即不能处理好合同关系与破产、代位权等制度的分工与衔接。但是,在债务人现时可直接控制的责任财产不足以清偿数个并存的债务时,仍不区分情况地一律不允许债权人代位向第三人主张,对债权人甚至债务人都可能是个损失,何况该第三人也确实有义务履行其义务。有鉴于此,在种类物债权(含金钱债权)的情况下,债权人代位权的行使,以债务人无资力为要件是必要的和妥当的。


  

  “特定物债权说”更强调了债权与其标的物之间的密切关系,债权的效力直接及于作为标的物的特定物,特定物债权通过实际履行而实现,无须借助于一般担保制度,可以将效力范围从债务人的全部财产(责任财产)收缩至该特定物本身。既然已经聚焦于该特定物而非泛泛的责任财产,可以暂时不考虑债务人的其他责任财产,债权人直接就该特定物实现其债权,同样无需以债务人无资力为条件。该项结论在债权人和债务人之间的关系上毫无疑问,在该特定物由第三人直接控制的情况下,则遇到了合同相对性的障碍。这也是较长时期内“特定物债权说”没有能够粉墨登场的原因。


  

  随着合同相对性在若干领域被突破,法律人的思想越来越解放,利益衡量而非形式逻辑的思维越来越受到重视,即应当全面衡量债权人、债务人、第三人(义务人)各方的下述利益关系:债权人的合法债权应当得以实现,作为义务人的第三人也应履行其义务,加上债务人对该第三人怠于行使其权利,对债权人又陷于履行迟延,其已经处在非正当的状态,甚至于是可受责难的境地。面对此情此景,为什么非得受制于合同的相对性这个教条,而违背现代伦理、权衡失当呢?所以,我国《合同法》及其理论也应当采取“无资力说”和“特定物债权说”并存、各有其运用领域的模式,即在不特定物债权及金钱债权的场合,对债权有无保全必要的判断,采用“无资力说”;在特定物债权的情况下,债权人代位请求第三人实际履行的,则采用“特定物债权说”;但债权人代位请求第三人承担损害赔偿责任或支付违约金的,依然应奉行“无资力说”。



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