至于将债务人直接请求次债务人履行的权利行使形式排除于怠于行使权利的形态之外,可能出现债务人、次债务人谎称行使权利的情形,其存在不足,对此可通过修正判断债务人行使权利的标准来解决。笔者认为,判断债务人是否怠于行使权利不宜限于行使权利的过程,而应兼顾行使权利的结果,即在债务人直接请求次债务人履行义务的情况下,不应过分纠缠于债务人是否向次债务人主张了权利的过程,而是更看重次债务人是否已向债务人清偿的结果,只要债务履行期届满时次债务人尚未清偿,债务人又未通过诉讼方式或仲裁方式请求,就认定债务人怠于行使权利。这样,债务人、次债务人谎称债务人已经行使权利就变得没有实际价值了。
另外,在债务人以加害债权人为目的而行使权利的情况下,如何保护债权人的合法权益,可以借助于债权人撤销权制度,由债权人将债务人行使权利的行为予以撤销,以恢复、维持债务人的责任财产,保全权利。[3]
二、债务人怠于行使权利对债权人造成损害的解读
债权人代位权的目的既然在于债权的保全,就需要在债权人的债权有不能受偿的危险时才可行使代位权;债务人怠于行使其权利,如对于债权人的债权并无影响的,法律就没有必要以突破合同相对性原则和干预债务人自由的重大代价而赋予债权人代位权。[4]《合同法》第73条及《合同法解释(一)》第11条注意到了这一点,规定债务人怠于行使权利对债权人造成损害时,债权人代位权才成立。
债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害,也可称作“有保全债权的必要”。所谓有保全债权的必要,是指债权人的债权有不能依债的内容获得满足的现实危险,因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。此处所谓“必要”的判断,传统见解认为,必须是债务人已陷于无资力的状态。所谓无资力,也称欠缺支付能力,传统学说认为其是指债务人的负债超过资产(包括信用能力),不能清偿其债务的现象。对保全债权的必要之所以解释为债务人无支付能力,是因为保全的对象为债务人的责任财产,其作用本为强制执行的准备,充其量亦仅是责任财产的维护而已,如债务人的责任财产尚足以担保其所有负债,债权的实现仍无可虞,自不宜承认债权人代位权,以免妨害债务人的权利自由。[5]纵使是给付特定物的债权也是债权,假如为保全已特定的债权,而不问债务人的资力如何都可行使代位权,也已超出保全制度的立法目的,且干预自由行使权利的原则。[6]这是“无资力说”的论点所在。
但是,将债权人代位权的规范功能完全局限于一般财产的保全,使其仅生准备强制执行的作用显然过于消极,事实上也难以发挥应有的作用。在这些情况下,债权人可以按照民事诉讼法关于强制执行的规定,直接查封债务人对第三人的权利(或其标的)而清偿自己的债权,其何必代位行使?何况按照通说,因第三人履行而获得的利益直接归属于债务人的责任财产,债权人却须为代位权诉讼而付出相当的成本。为了避免债权人代位权制度落空,在特定物债权方面,学理上仍有逐渐趋于特定物债权实现的阐扬,认为只要特定物债权的实现发生障碍,就认为债权有保全的必要。[7]例如,甲购买乙的A物,未受领时甲便转卖于丙,若甲怠于向乙行使交付请求权,则丙的债权将无法实现。所以,丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。[8]这就是“特定物债权说”,我国台湾地区有判例即采纳了这种见解。[9]