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债权人代位权的新解说

  

  虽然如此,《合同法解释(一)》上述规定的负面作用却更多。第一,它漠视我国《民法通则》、《合同法》、《物权法》等现行法上规定的权利行使的多种途径和方式,人为地、不当地排除了当事人最为常态的行使权利的形式。权利人直接向义务人主张权利是当事人最为便捷和经济的权利行使方式,系权利行使的常态方式,而通过诉讼或者仲裁方式行使权利,一般说来应为不得已之事。因此,凡是未明文规定必须以诉讼或者仲裁方式行使权利的,均应允许权利人直接向义务人主张。我国现行法明文规定要求权利的行使必须采取诉讼或者仲裁方式的,比较少见。举其要者,在合同意思表示存在瑕疵、显失公平的场合,依《合同法》第54条第2款的规定,当事人撤销权的行使需要采取诉讼或者仲裁的方式;《合同法》第74条第1款规定债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,债权人行使撤销权需向人民法院提出请求;《物权法》第63条第2款规定集体经济组织、村民委员会或其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员行使撤销权,需向人民法院提出请求。但是,对于普通债权和物权的行使,《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律并未规定必须采取诉讼或者仲裁的方式。因此,债务人直接向义务人主张权利为其自由,在《民法通则》、《合同法》、《物权法》上本为正当,可是《合同法解释(一)》却剥夺了债务人依其意愿选择行使权利的方式的自由,至少在债务人尚未向其债权人清偿时是这样的。第二,无论最高人民法院是否意识到,适用《合同法解释(一)》第13条第1款规定的前提和结果是认定债务人不通过诉讼方式或者仲裁方式向其义务人主张权利为“怠于行使其到期债权”,也就是权利行使不当,其实质是将债权人径行主张权利的合法行使视为过失,含有否定之意,至少在债务人尚未向债权人清偿时是这样的。其价值导向和对善恶的区分与把握,均值商榷。第三,债务人直接向其义务人主张权利,较通过诉讼方式或者仲裁方式请求其成本要低得多,《合同法解释(一)》的规定迫使债务人必须采取诉讼方式或者仲裁方式请求次债务人履行,不然就运用同样是通过诉讼方式请求的债权人代位权机制,这无疑增加了成本,不尽符合效益原则。



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