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宪法社会权及其司法救济

  

  “排除直接司法救济”并非“司法不救济”,“宣示性权利”意味着在宪法中明文规定社会权和其他权利,法院有权宣告政府行为侵害了(或未实现)人民的宪法权利,但避免直接干预(强制实现宪法社会权),让立法与行政机关斟酌民意,而人民用选票发言,最终实现人民的权利;法院还可以通过裁判中形式平等与比例原则的适用间接地实现社会权。以美国最高法院为代表的各国最高法院(“强法院”)应该弱化“马伯里诉麦迪逊案”以来逐渐强化的“强司法审查传统”(strong-form judicial review),向爱尔兰、加拿大、新西兰等国奉行“弱司法审查传统”(weak -form judicial review)的最高法院(“弱法院”)学习,后者在处理宪法社会权时可以较好地避免直接司法救济造成的财政上的困境与反多数难题,而宪法社会权的正当性自然也就不再成为问题。{16}x-xlii一个自负且自闭的“强法院”在推进社会福利方面可能“成事不足,败事有余”,曾经与罗斯福新政作对、奉行放任主义的美国最高法院正是典型的例子,更早先的洛克纳案(Lochner v. New York)则是其醒目的疮疤。这也是2008年Tushnet的新作《弱法院、强权利》的主要观点之一。{16}


  

  各国宪法条文中关于社会权的规定依其拘束性可分为两类:其一是方针条款(原则条款),它是一种“非裁判性的宪法委托”(不具有“可司法性”),是“政治性”、“道德性”条款,只具有“对政治机关建议”的作用,其实现主要依靠舆论加以保证;其二是对于国家权力机关(首先是立法者)比较具体的“宪法委托”,当立法者完全不作为或者立法内容不充分时,可能引发宪法争议。{17}198-200即便在后一种情况下,司法机关的作用也是非常有限的。尽管如此,这并不意味着宪法相关条文便成为具文、毫无意义。宪法上的社会福利原则“为彼此差异的社会与经济势力创造出一种可能性,使得它们对于政治意志形成过程中的合宪性参与,能够作为社会国家秩序形成的评判标准而发挥功效”。{3}170。宪法对于社会权的规定是指导立法裁量与行政行为的准则,也是司法机关解释既有法律法规与(普通法系法官)发展普通法规则的依据。


  

  回到本文第二部分提出的与直接司法救济纠葛在一起的宪法社会权正当性问题。因为社会福利问题是各国最突出的“政治问题”之一,而法院也不是公民个人争取社会权的理想场所,故而社会权不应通过司法方式强制实现。而一旦我们釜底抽薪、排除了直接司法救济的可能,不把其作为宪法社会权成立的必要条件,也就不能因司法强制手段的缺乏而否定宪法社会权的正当性。通过司法的克制与妥协,我们实际上解放了宪法社会权。通过政治而非司法手段,由立法和行政机关根据实际情况将宪法关于社会权的规定具体予以实现,才能真正地使其成为令广大人民受益的“强权利”。这也是有着“强司法审查”倾向的德国基本法及其创设的联邦宪法法院在社会权问题上如此克制的明智之处。对于宪法社会权,在其宪法性文件(基本法)的规定上如此笼统,宪法审查上又如此克制的德国,实际上却是世界上提供社会福利最多的政府之一,这是值得我们深思的。



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