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财产保全的功能界定与思考

  

  4、审查的标准:形式审查


  

  法院对保全申请的审查是形式审查还是实质审查有不同做法。一种做法是只进行形式审查,即只要申请人提起的是给付之诉,申请保全的金额在其诉请的金额范围内,且提供了担保,就可以受理。另一种做法是对保全申请进行一定程度的实体审查,从申请人能否胜诉,是否会给被申请人造成损害,以及是否存在可能导致判决难以执行等方面予以严格审查。这种审查标准上的宽严不一,致使当事人无所适从,对执法的公正性产生误解。


  

  基于财产保全是民事私权实现保障的功能定位,在申请财产保全时,债权人应提出能够即时调查的证据来释明,但不一定要求法官相信申请人的胜诉机会超过50%[8](P·115)。如果不能就请求提出释明,而就债务人可能受到的损害,愿意提供法院所定的担保,也可以补充释明的不足。法院在认为不足补充释明的欠缺时,有权裁定驳回假扣押的申请。{10}至于债权人所主张的请求是否确实存在,只能在诉讼中解决,所以只做内容上审查,即只是从有无释明或者能否提供担保代替释明的观点来看,并非真的在实质上对请求有无理由来进行判断[4](P·56-57)。


  

  四、财产保全的对象及实施


  

  法律上的财产也就是“财产权”,即具有直接的经济内容的权利,包括物权、债权、知识产权、继承权、经营自主权和物质帮助权,这些权利可以直接或间接成为有形的财物。根据现行法律并没有对财产保全的对象作明文规定,从理论上讲,财产保全的对象应当包括上述财产权益,但目前的司法实践缩小了财产保全的对象范围,将财产保全的对象仅局限于已有的、有形的、静止的财物。无疑,财产保全的对象范围过窄。


  

  法国法对于财产保全的对象采取了比较保守的做法,只规定保全的对象是有形的动产,比如货物、车辆、未收割的收获物、存放在银行保险箱内的财物,船只、船舶。关于无形动产法国学理对成文法作狭义解释,主张不包括在内,但通过判例承认了对债权可以保全[5](P·157)。笔者认为,为了实现财产保全的私权实现保障功效,保全对象不宜采取法国的保守做法,而应采取英美国家的规定,即保全所扣押的财产可以是动产也可以是不动产,既可以是有形财产也可以是无形财产及债务人对于第三人的金钱债权、债务人基于债权或物权可以请求第三人交付或转移动产或不动产的权利、商标权专用权、专利权以及著作权等其他财产权。具体如金钱、股份、证券、保险金、汇票、汽车、船只、飞机、货物、写字间设备、首饰、绘画或所有权(如是信托受益人)等[8](P·115-116)。财产保全的功能虽然被界定是保障金钱债权的实现但不能为了实现此功能不对债务人做衡平保护,与公正相悖。为此,虽然为了实现财产保全的实现保全功能应将保全的对象作扩大规定,但应有所限制,扣押财产在类别上的限制是扣押财产必须是能够为履行判决而可供执行的。这一限制的预设是:既然扣押的目的是为原告胜诉的判决提供担保,那么有必要予以保证用以执行该判决的财产[6](P·699)。同时下列财产应属禁止之列:对债务人及家属生活所必需的财产;债务人及家属所必需的衣服、寝具、餐具及职业上或教育上所必需的物品;遗像、牌位、墓碑及其他祭祀礼拜所用的物品;及其他法律规定由限制如公务员请领退休金的权利(但一经领得就可因是一般财产允许扣押)、领受抚恤金的权利(同样在领得后可扣押)、为发行的著作原件以及著作权等和依性质不适合强制执行的财产如公库存款、行政经费等[4](P·89-93)。



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