3·关于担保：提供担保应为一般原则，但应有例外
我国民事诉讼法及最高院的司法解释规定诉前保全必须提供担保，诉讼保全可以责令当事人提供担保，因此，对诉讼保全是否需要提供担保，法院具有一定的自由裁量权。而目前司法实践中的做法对诉讼保全申请是否要担保以及担保的金额要求过严，很少有不责令申请人提供担保的，且担保的金额也必须足额。从调查的100件当事人提起保全申请的案件看，得到受理的案件只有36件，其余64件多因当事人不能提供担保或不能提供足额担保而不被受理。{7}
上述以起诉前和起诉后作为标准来确定是否提供担保，其不合理之处在于，担保应基于释明申请不足和为保障债务人而设立，并不因起诉前或起诉后而有所区别，因保全申请仅仅是债权人的释明，保全制度的特质不允许债务人在保全之前有机会抗辩，为此在诉讼前或后都会存在释明不足或损害债务人的危险。因此，虽然规定在诉讼中申请财产保全可以不提供担保，但在实务中基本上法院都会命债权人提供担保，所采取的大多数是我国台湾地区所称的附条件的假扣押，即在裁定中宣告债权人提供担保后才开始执行假扣押或假处分，而不是先命担保，再作假扣押或假处分裁定。这对于笔者所建议的保全实质条件和保全对象从宽来说是很有必要的，即财产保全提供担保在我国应同其他国家和地区一样，确立为一般原则。
但究实质，担保金是为了债务人因假扣押或假处分的错误申请所遭受的损害设置的，因此法院命债权人提供的担保金额多少，在理论上应以债务人可能蒙受的损害作为衡量标准，而不是执行标的物价值。{8}这一点应在我国的立法和观念中应予以确立，应摒弃现行法以请求保全数额确定担保金额的做法。但实际损害为多少，在未经判决确定之前很难知晓，尤其保全的目的在于避免债务人逃避将来的强制执行，合理的做法是法院在裁定前不能进行言词辩论，也不能命债务人以书状或言词陈述，因此法院仅凭债权人片面陈述定其损害更加困难。而担保金过高，就债务人讲，固然有利，但若债权人无力提供，便有损保全功能。反之，担保金过低，就债权人而言有利，但对债务人而言，不仅不足以达到担保的目的，且因债权人可轻易提供，将使债权人滥用假扣押、假处分以达到“借刀杀人”等结果[7](P·113-123)。因此笔者主张借鉴我国台湾地区的做法[4](P·124)：一般应以保全债权金额的一定比例定为担保金额(一般都以1/3作为标准)。但还应视具体情况而定：⑴如因车祸而无端受害的情形，所定的担保金额往往是要保全债权金额的1/10或者对于工伤、交通事故等案件，可酌情不需申请人提供担保。因为这种情况下，一般申请人的经济比较困难，无力提供足额担保，若因此驳回申请，将不利于最大限度保护弱者权益。实践中，在有的劳资纠纷案件中资方往往通过仲裁，一审、二审等程序来拖延时间，当打工者最终申请执行时，资方早已将财产转移，因此，需要及早对资方的财产予以保全。从抽查的100起劳资争议案件中， 90%以上的案件原告的诉求都得到部分或全部支持，因此，保全错误的可能性甚小，从这一实际情况出发，为防止债务人转移、隐匿财产，在这类案件中，应允许法院在当事人没有提供担保的情况下，受理该申请；{9}(2)释明不足的，也可提高到债权金额的1/2；⑶债权人已经被判决败诉尚未确定而欲申请假扣押的、或请求无资料可证明、依据所提供的资料其胜诉可能性很低的则可提高至全额。⑷在申请假处分的案件中，因假处分往往会造成很大的损害，法院一般所考量的担保金额都比较高，常常是全额。
