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财产保全的功能界定与思考

  

  2·申请的理由:不能执行或难以执行的担心


  

  首先,从大陆法系和我国台湾地区的规定看,假扣押除了具备民事诉讼法规定的一般诉讼要件外,还必须具备特别要件即:⑴须有保全强制执行的金钱请求或可以转化为金钱请求的请求。⑵须有保全强制执行的必要即有日后不能强制执行或难以执行的担心。债权人就假扣押的原因有提出能即时调查的证据,以释明的义务。不过,事实上,要释明假扣押的原因并不太容易。所以,虽然没有提出释明,而债权人愿意就债务人可能受到的损害,提供法院所定的担保时,也可以补充释明的不足[4](P·57)。其对财产保全的适用可以说是一种宽容积极的态度,体现出遵循财产保全制度本源的理念。


  

  其次,从英美法系看。英美法系对假扣押进行的则是一种严格的解释,在美国,大多数州允许在具体、有限的情况下采取假扣押的临时性救济措施。如纽约州仅仅允许在以下五种情况下采取假扣押措施:⑴被告在该州就没有住所同时也没有资格在该州从事商业活动的外国公司;⑵被告是该州的居民但是尽了最大努力仍不能将传票送达被告;⑶被告为了欺骗原告而转让、隐匿、处置、抵押或者将财产转移出该州,或者将要实施这些行为;


  

  (4)该诉讼是由受害人或者刑事受害人的代理人提起;或者(5)诉因以被赋予充分诚意与信赖或者得到该州承认的判决为基础。加利福尼亚州甚至规定了更为狭隘的限制性条件,仅仅允许在涉及商业交易的案件中才可实施。并且即使是在制定法的标准已经得到满足的情况下,法院也可以自由裁量是否拒绝。如当对扣押的许可是强迫性的或者将对被告造成难以弥补的损害时,法院可以不予许可。并且考虑是否满足给予被告公告以及听审等正当程序。要得到扣押许可,州制定法通常要求申请人提出宣誓书以及其他文书来证明其有诉因。最为常见的情况是,在发出扣押令之前,寻求该救济的当事人必须向法院缴纳保证金,以确保扣押错误时被告可以得到因扣押而造成的损害赔偿[6](P·697-699)。由此可以看出,英美法系的临时性救济制度,在追求民事权利实现保障的同时兼顾着保护债务人。


  

  最后,在我国,根据现行法律,申请诉讼财产保全的理由是:因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行;申请诉前财产保全必须情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。在司法实务中,一方面将财产保全的功能界定为是一种执行辅助措施,为此在申请理由上要求必须与未来的判决结果紧密相连,需有胜诉把握方可申请,因此在申请理由上,要求必须有可靠的事实根据和充分的理由;另一方面又因何为“使判决不能执行或难以执行”没有一个明确的标准,使得司法实务中的审查不好定夺。针对我国目前被执行人财产难找、被执行人难寻和被执行人无财产是执行难中突出问题的情况下,英美法系所体现的衡平保护,只能是我们将来确定不移的追求目标,但在目前情况下应借鉴大陆法系的做法。基于财产保全执行实现保障功能的定位,不应规定苛刻严格的申请理由,只要求有“不实施假扣押就无法执行或者难以执行的担心”即可。这样的担心来源于债务人的不正当行为,如通过隐藏财产或者缔结表面交易,或者通过挥霍式生活。同时可借鉴英美法系中的被告是否在辖区有住所、被告虽是辖区的居民但是尽了最大努力仍不能将传票送达被告和被告为了欺骗原告而转让、隐匿、处置、抵押或者将财产转移,或者将要实施这些行为等作为是否裁定财产保全的量化标准。但应厘正现行的,将债务人糟糕的财产状况或者他的企业可能破产,都视为是使判决不能执行或难以执行而可以据此申请财产保全的情况。单单债务人糟糕的财产状况或者他的企业可能破产都构不成假扣押的理由,因为假扣押不应改变个别债权人的状况,而是仅仅预防不使该状况恶化,并且其他债权人以法院对债务人的财产采取了执行措施,并因此危及了假扣押申请人请求权的实现,也不能作为申请假扣押的理由[1](P·428-429)。当然在宽泛的申请背后,必须赋予法院根据具体情况裁量其应否提供担保,以保护债务人的利益不受损害。法院的裁量应遵循关于担保的规定。



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