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财产保全的功能界定与思考

  

  但对于判决生效后至执行程序启动前,当事人能否申请财产保全,法律没有规定,出现真空地带。有的债务人就是钻了这个空子,在作出判决后至判决规定的义务履行期届满之前隐匿、转移资产、挥霍资金,最终导致裁判无法得到执行。基于我国财产保全功能定位的偏颇,仅在立法中确立了诉前保全程序和诉讼中的财产保全,针对司法实务中因缺失执行程序前财产保全规定的现实,有一种观点提出应建立诉后财产保全制度的建议,但其只能治标,并不能治本,并且会导致法律规定的复杂和烦琐。从财产保全设置的功效来看,其目的是为了保障执行的实现,因此在没有执行终结之前的任何时间都可以申请财产保全,即在起诉前、诉讼中、执行开始前,甚至在执行开始后,在执行终结前都可,如在我国台湾地区,虽然规定债权人取得合法的执行依据后,应据此执行依据直接申请执行法院对债务人进行强制执行,而无保全强制执行的必要,故不允许债权人申请保全。{5}但在实务中,因申请强制执行的程序不如申请假扣押的程序迅速,{6}所以常有以取得本案执行依据的债权人仍然利用假扣押的程序,以达到迅速保全的目的。因对于法院来说,如果债权人在申请假扣押时未表明其已经取得本案执行依据的事实,法院当无不准许的理由。且在债务人就此提起异议,假扣押系因有瑕疵应被撤销,但债权人或许已达到目的并进行本案的强制执行了[4](P·202-203)。所以为了真正贯彻财产保全的功能,不仅无需设置诉后财产保全制度,还应取消诉前财产保全和诉讼财产保全的划分规定,规定在任何阶段都可以申请财产保全。


  

  三、财产保全的实质条件


  

  现行法律仅是规定“人民法院对于因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。”和“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法的权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。”这使得理论和司法实务界在确定案件的类型、申请的理由、是否担保和审查的形式等问题时定位偏颇。


  

  1·案件的类型:系为金钱请求的案件


  

  现行法律并没有明文规定何种类型的案件才能申请财产保全,但理论界和实务界通行的观点是将案件的类型确定为给付之诉。但在目前酝酿民事诉讼法修改,完善我国财产保全程序,增加行为保全内容的情况下,我们不得不作前瞻性考虑。


  

  给付之诉,按请求给付的内容不同,可分为物的给付之诉和行为的给付之诉。所谓物的给付之诉,是指以一定的物作为给付内容的诉,其中根据物的种类不同,物的给付之诉又可分为特定物给付之诉和种类物给付之诉。所谓行为的给付之诉,是指以一定的行为(包括作为和不作为)作为给付内容的诉,如要求修理损坏的房屋、停止某种侵权行为的实施等。但对行为给付之诉,按照大陆法系民事保全的分类应申请假处分,大陆法系中的假处分是指债权人为了保全金钱请求以外的请求的强制执行,或对争执的法律关系,有确定暂时状态的必要,法院依照债权人的申请,裁定强制或禁止债务人为一定的行为,以及就有争执的法律关系确定暂时的状态。所以若对行为给付之诉申请禁止或为某种行为时只能申请假处分而不能申请假扣押,假扣押在大陆法系只能禁止债务人处分财产,即只能适合物的给付之诉。另外诉的类型还分为确认之诉和变更之诉,在理论上对其是否有执行力还存有争议,若我国采取大陆法系的模式,将财产保全分为假扣押和假处分,按现在理论对哪种类型的案件应申请假扣押,哪种应申请假处分的类型划分上会显得复杂和混乱,如前所述在给付之诉中既包含了假扣押也包含了假处分,为此,不妨借鉴大陆法系的通行理论,以是否是金钱请求作为划分的标准,将财产保全的案件类型界定为金钱请求的案件类型,这样既简单、明了又与大陆法系通行的理论相一致。并且为了保障民事私权的实现功能,可借鉴域外法的规定,对所有的金钱请求,无论是附条件的或是附期限的都可以提出申请,如在法国,申请财产保全只需三个条件:⑴只要求有“似乎原则上有根据的债权。”债权不必已到履行期或金额已经确定,但必须是金钱债权;⑵紧急性;⑶能被保全扣押的财产[5](P·156-157)。在日本,根据民事保全法第20条规定,对于以金钱支付为目的的债权,如不进行假扣押就不能强制执行或有对强制执行产生困难之虞时,可以发出假扣押命令。即法国和日本都是将财产保全的案件类型界定为金钱债权的请求。



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