财产保全的功能界定与思考
杨春华
【摘要】财产保全制度是为保障民事私权的实现而设置的，其所适用的案件类型应界定为金钱请求的案件，法院无权依职权采取且只需做形式审查。其申请的理由仅是无法执行或者难以执行的担心即可。在宽泛的申请背后，为保护债务人的益应确立担保为一般原则，但也有例外。
【关键词】财产保全；功能界定
【全文】
一、财产保全的功能界定
我国理论界在论及财产保全时观点不一。具体有：“便利执行说”、“权益担保说”、“临时救济说”、“辅助程序说”、“强制措施说”等。理论上的混乱源于立法的粗疏，财产保全功能的界定关乎着财产保全制度的启动、实质条件、担保、保全对象、实施等一系列相关问题。混乱的理论必然会导致实践上的无序与低效。笔者认为，我国理论界之所以有众多的分歧，在于各自论述的角度不同，“权益担保说”是从财产保全能否产生优先权或在多个债权人分配债务人财产时，应如何确定顺位的角度论述的，在大陆法系国家如法国、德国等都对保全优先权作了相应的规定；“临时救济说”仅仅是运用了与大陆法系惯用的“假扣押”不同的用以规定英美法系财产保全的术语；“辅助程序说”所看到的是财产保全的暂时性即只能扣押，不能施以拍卖、变卖，是为强制执行所进行的保障辅助程序；“强制措施说”则是囿于我国对财产保全所作的狭隘理解，即从我国对财产保全所作的定义来看都是将其界定为强制性的措施。究其实质，财产保全从起源{1}到各国设置财产保全的目的来看，其真正的作用在于保障当事人私权的实现，甚至为了能够控制债务人的财产，不论在大陆法系还是在英美法系都设置了不同程度的对人的控制保全。为此，财产保全对于金钱债权的实现不可不谓意义重大。
在将财产保全制度的功能界定为“民事私权实现保障制度”后，下文将对我国现行的法律规范及理论和实践中的相关问题作重新的思考。
二、财产保全的启动
财产保全是由两个程序构成的：财产保全的裁定取得和财产保全的执行实施，财产保全执行的启动因篇幅所限，在此不予论及。在此所论述的仅是财产保全裁定取得的启动，这涉及到两个问题：一是启动的主体，另一个是启动的时间。
(一)启动的主体：法院不能依职权采取
根据现行法律规定，财产保全分为诉讼中的财产保全和诉前财产保全，二者的区别之一就是启动的主体，诉讼中的财产保全既可以由法院依职权启动，也可以由当事人申请，而诉前财产保全只能由利害关系人申请。笔者在考察域外和我国台湾地区的相关规定后，认为法院无权启动财产保全程序。
