因此,就村民委员会等村基层协助人民政府从事行政管理工作的人员来讲,成立贪污犯罪,既要与上述七项职务(公务)行为相结合,又要与所占有的财物结合起来,才能成立贪污犯罪。按全国人大常委会立法解释列举的七项具体职务行为的内容,所对应的财物就是七项职务行为所管理的财物,也就是我们常讲的“专项资金”。如果基层组织人员所占有的不是这七项“专项资金”,就不能认定为贪污犯罪。但是在司法实践中,对于村民委员会等基层组织人员来讲,到底是贪污还是职务侵占,很难界定,常常困惑不堪。
仔细分析本案的事实,可以认为是由两个阶段来实施完成的。第一阶段是窦某、夏某、黄某、蒋某、沈某五人通过虚报发票的方式每人分得6800元钱。表面上看,窦某等五人在土地征用补偿费用管理过程中,将国家土地补偿款专项资金据为已有,其行为明显构成贪污罪。但是如果对案件事实进行更深入的分析研究,可以发现,由于宁西铁路取土工作早已结束,土地补偿款兑付农户工作已全部到位,窦某、夏某、黄某、蒋某、沈某协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作也同样结束,而且截留的12万元的铁路土地补偿款已于2002年底记入村帐,此时,12万元土地补偿款专项资金已转化为集体资金作为村集体收入。因此,窦某等五人采用虚假发票方式每人套取6800元村集体资金的行为,已经由协助政府从事行政管理工作转化为村内自治管理服务行为,由于该行为的转化,使上述五人的行为不具有行使公权的性质,因此,不能认定是贪污行为,宜认定为职务侵占。又因为职务侵占不成立共同犯罪,所以窦某五人分别对6800元负责,而不是对总额34000元负责。
第二阶段,窦某等四人购买国寿鸿瑞两全(分红型)商业性保险,总计金额80000元从村帐报销。首先窦某四人从村帐上报销商业性保险费用,属于处置村集体资金行为,因为该笔12万元的土地补偿款属性已经发生改变;另一方面从四人报销方式上来看,既附有镇政府的文件,又有中国人寿保险公司六安分公司出具的正规发票,不存在虚假隐瞒事实行为,因此,四人的行为不能认定贪污或职务侵占,只能认为是违规违纪行为。
综上所述,笔者认为:要区分村民委员会等基层组织人员涉嫌贪污和职务侵占犯罪的不同,如果能按照这样的思路分析判断,问题就显得很清晰明了。首先,行为是否符合全国人大常委会立法解释列举的七项具体职务行为的内容,只有严格具备这七项内容的规定,才具备协助人民政府从事公务,否则一概以村内自治管理服务行为判定。其次,要在界定公务行为和村内自治管理服务行为之后,要正确把握行为所指的财物性质,也就是我们常讲的资金属性。最后,要综合分析判断行为(公务行为或自治管理服务行为)与行为所指的财物的属性是否存在一一对应关系,只有当二者组成一个有机的统一体时,才能认定是贪污,否则一概以职务侵占论。如果我们在司法实践中能够按照熟练掌握这三个步骤,肯定会起到事半功倍的效果。