有必要指出的是，在界定“控制性传播”概念的过程中，很大一个障碍来自于商标权。按照通常的认识，“未经谓之商标注册人的许可，在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”属于侵权行为，因此，商标权人享有的专有使用权其效力范围小于其禁止权的效力范围
那么，如何让“控制性传播权”涵盖商标权的此种内涵呢？笔者认为，长期以来为学界所认同的“商标权的禁止权效力大于使用权的效力”这一观点是不符合基本逻辑的。因为任何一种权利从逻辑角度分析的话，必定包含禁止的内容，基于同一个权利，权利人的“可以为”和义务人的“不得为”本是一个问题的正反两面，其外延应当是相同的，所以法律无需画蛇添足再额外规定所谓的“禁止权”，例如物权、债权、人身权等权利的界定中并无“禁止权”的身影，为何唯独商标权例外呢？实际上立法者之所以违背基本逻辑做出这样的规定，乃是不得已而为之。实践当中，他人在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标，确实对消费者造成了混淆，对商标权人的市场份额也确实产生了不利的影响。毫无疑问，该种行为应当得到法律负面的评价。可问题是，我们是否真的需要以违背基本逻辑的代价来做出相应的法律规定？我们是否可以走另一条路呢？
笔者认为，我们完全可以不用借助所谓“商标权的禁止权效力大于使用权效力”这样的说辞，在现有法律体系下，对于“在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相近似的商标”这样的行为，我们依据反不正当竞争法即可对其进行有效的法律规制，根本不需要“商标权的禁止权”这样的就概念。于是，侵权行为在商标权领域便净化为“未经许可在同一种商品上使用与注册商标相同商标”的行为，至于其他权保护的范畴，其与学界通常的认识相去甚远，究其原因，乃是的行为则交给反不正当竞争法调整。这样一来，“控制性播权”便可有效涵盖“商标权”的各项内容了。
知识产权法体系的重构是一个自下而上、由里及外的系统工程，需要深入研究的问题尚多，需要不拘一格、大胆创新的领域亦甚为宽广。笔者以此管见求教于诸位学界同仁，以共同致力于知识产权法体系的完善。
【作者简介】
何鹏，中国人民大学法学院博士研究生。
