然而,笔者近来又思考:是否我们研究的出发点错误了呢?知识产权果真是支配权吗?引起笔者注意的是,物权与知识产权在权利实现方式上存在巨大差异。传统民法理论认为:物权作为支配权,权利人通过自行支配物,可直接享受物带给他的利益。比如,我很喜欢《笑傲江湖》这套书,买了一套,看过好几遍,每次阅读我都能全神贯注,获得精神上的愉悦和满足。从民法的角度来看,此乃所有权行使的结果。可是,对于著作权人来说,直接支配其作品并不能给其带来多少利益。金庸先生想必不会从阅读《笑傲江湖》当中获得多少愉悦,即使阅读也是出于修改完善的目的,和读者阅读所获精神利益自不可相提并论。又比如,作曲家作了一首曲子,固然其本人在欣赏该乐曲时亦能获得一定的精神愉悦,但对于他来说,显然,著作权的实现方式并不在于本人孤芳自赏,而应该是来自于作品传播过程当中他人所获得的精神愉悦。脱离开他人,物权人仍然能很圆满的实现其权利,但是,知识产权人可以吗?
由此看来,以支配权来定位知识产权确实还存有一定问题,不能反映知识产权的本质特征。
笔者认为,传统的支配权、请求权、形成权、抗辩权体系其实并不能容纳下知识产权,知识产权应当为第五种权利。原因就在于,经典民法理论成熟之际,知识产权的有关立法和理论研究才刚刚起步,立法者们在构建严密的民法理论体系时并没有为知识产权预留位置。因此,如果能对知识产权的权利作用进行抽象概括,即可构成知识产权法的重构基础。不过,应当指出的是,由于知识产权具有对抗不特定第三人的效力,故仍然属于绝对权的范畴。
2、知识产权是“控制性传播权”。受知识产权是支配权的影响,笔者起初试图从“控制”(抽象的占有)的角度来把握知识产权。可是,“合法控制”与“非法控制”之间,的界限究竟在哪里?举例来说,翻译权,乃“将作品从一种语言文字转换成为另一种语言文字的权利”。我们平时练习英语的翻译,从常理即可推知,此种翻译对于著作权人来说不需要存在加以“控制”的意义,此种翻译本身就不侵权,何以要借助“合理使用”这一制度呢?此种翻译与我们平时认同的“非法翻译”区别又在哪里呢?
撇开支配权的模式后,思路便清晰多了。知识产权的法律规制,重点不在于各种各样的知识财产的控制、利用方式,而在于知识财产的传播方式。“控制性传播权”是笔者设计的一个概念,想表达的意思主要有二:其一,知识财产的各种具体利用方式本身无需进入法律调整的视野,对知识产权进行法律规制的时候应当关注“传播”,而非“控制”和“利用”;其二,并非所有的传播方式都应当进入知识产权法的视野,只有那些实质上体现了“控制力”的传播才有加以法律规制的需要。试分析如下: