问题一,为何所列的某一种具体权利内容不能适用于所有的作品?就所有权来看,其各项权利内容——占有权、使用权、收益权、处分权是普遍适用于所有的有体物的,而著作权法第10条所列各项权利内容则多半具有很强的针对性,仅适用于某一类或几类作品。比如,翻译权、广播权对于美术作品而言有何意义?音乐作品的作者又何需展览权、摄制权?
问题二:为何著作权的各项权利内容之间彼此界限不清,逻辑关系混乱?比如,放映不就是一种机械表演吗,有了表演权,放映权是否是画蛇添足呢?又比如,摄制本为诸多改编方式之一种,将其单列出来与改编权并列意义何在?
问题三:为何著作权的权利内容需要“与时俱进”随时面临被修正的危险?信息网络传播权入法即为适例。
问题四:为何法律明确规定了权利内容,但却又无法实现有效的法律规制?例如,复制权,是著作权人享有的“将作品制作一份或者多份的权利”,未经其同意他人不得复制其作品,否则便为侵权。这是现有立法的规定。比如,某人很喜欢毛主席的诗作《长征》,于是每天练字的时候都抄写二十遍。此种行为当属于“复制”无疑,可问题是该人难道就侵犯了著作权人的复制权吗?是否真有必要先把此种行为定性为侵权然后再借助“合理使用”制度来自圆其说呢?“复制权”的表达方式又如何能将上述行为与不法商家的盗版复制行为加以区分呢?又如,发行权,乃“向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。可是,现实生活中大量存在着未经著作权人许可的发行行为,比如张三买了一本书,卖给李四,李四又将书送给王五,这些行为从常识上就能判断是合法行为,可是发行权的概念却不能给出合理的逻辑推论结果
于是“权利穷竭”规则又应运而生。“摸着石头过河”,由此可见一斑。
二、重构的基础—对知识产权核心权能的概括
1、知识产权是支配权吗?毫无疑问,研究私权属性的知识产权不能脱离民法的理论土壤。民法理论上,权利根据作用的不同可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。一直以来,笔者在构思抽象知识产权的核心权能时都是以物权为参照,同许多知识产权学者一样,笔者也认为知识产权当属于支配权。以此为基础,笔者试图概括出知识产权的各项权能。但是,由于“知识财产”的物理属性乃“有形无体”。因此,从支配权的角度来定义知识产权,困难就表现在知识财产“占有”“收益”的不可控制,“处分”的抽象,“使用”方式的无限可能,尤其是无限可能的使用方式又不都属于知识产权法意义上的“使用”范畴。