不可否认,现实生活中不少难题的解决应当选择折衷方案,但面对本文所涉及的问题时折衷方案无疑是不可取的,甚至是不可能的。在笔者看来,第一类折衷观点值得商榷。首先,自由和秩序的确都是刑法应当具有的价值,是正与正的较量,但这并不意味着两者总是要并驾齐驱,完全有必要也有可能在某些时候、某些方面强调一方,而在另一时期、另一方面突出另一方。其次,在具体问题上很难甚至不可能同时兼顾自由与秩序这两种价值,必须做出取舍。自由和秩序的关系与报应和预防的关系不同,报应与预防是同向的,在对犯罪人实行报应的同时可以实现一般预防和特殊预防,因而报应刑论与目的刑论可以并合,形成并合论。但自由与秩序是异向的,前者要通过限制国家权力来实现,后者则要扩大国家权力才能完成,不能并合,只能妥协。再次,第一类折衷观点仅提出要对安全和秩序两种价值并重或并合,没有进一步提出如何并合、如何找到那一个平衡点。说明该观点仅是某些学者直觉性的思考,而对这种观点是否可行,以及是否具有可操作性缺乏深入地分析。
第二类折衷观点实际上倒向了保守主义倾向。不管强制自由与秩序之间是原则与例外的关系,还是认为传统罪责刑法并未过时,不难发现,持这种观点的学者骨子里仍然仅有传统罪责刑法的思想,因为他们要么只允许罕见的例外,要么只同意在罪责刑法框架内发展刑法,以防范风险。由此观之,这种观点貌似折衷主义,实则倒向了保守主义倾向。
(四)片面强调技术风险,忽视制度风险和中国特有的风险
除上述三种误区外,就刑法应对哪些风险采取积极措施,我国刑法学界至少还存在以下几个方面的误区或片面认识:第一,突出世界共有的一般风险,忽视中国特有的风险。贝克认为,中国社会风险的主要部分是信任风险。任何一个社会制度得以维护都需要有不可或缺的两种关系:一是法律关系,二是伦理的信任关系。这两种关系不仅是市场经济存在的灵魂,而且也是社会经济发展最根本的动力和保障。政府与公民关系建立在委托人对代理人行为的信任基础之上。政府信任指的是具有相信政府的个别管理者不会做出伤害自己的事情和公正提供优质服务的信心,是通过对个别管理者的直接依赖达到对政府的间接依赖,最终对政府产生一种远景预期。{21}第二,强调风险的个人化、个别化,忽视风险的宏观性和遍在性。目前,刑法学界对于风险社会理论的解读不尽准确,至少有些片面。一些人往往是从自己熟悉的刑法专业出发,深陷在刑法学的知识话语结构之间而不能自拔。将风险社会理论简单地理解为风险个人化、个别化,与个人行为的危害可能性、人身危险性或者危险状态相连接;忽视风险的遍在性、互动性,无视在社会组织、结构、制度等更重要层次的社会风险,而单纯依据行为—行为人的思路,强调个人风险、行为风险。第三,强调科技发展直接带来的一般风险,而较少关注制度引发的风险。检索近年来发表的有关风险刑法、风险社会的论文,不难发现,刑法学者在讨论犯罪前置化、法益抽象化、行为拟制化、客观归责论、积极预防等风险刑法问题时,主要集中于环境污染、食品安全、核辐射科技发展带来的一般风险,而较少关切制度引发的风险。事实上,前文的分析表明,由于我国处于转型期,正在泛城市化的发展阶段,由制度真空和制度缺陷引发的风险异常突出,对这些风险更应给予足够的重视。
三、宽严相济:风险社会的刑事政策选择
在笔者看来,风险社会的刑法既不能固守传统地保守,又不能抛弃传统地冒进,也不能模棱两可的折衷,而应该坚持有进有退、有所为有所不为;该严则严、当宽则宽的两极化刑事政策。即在风险社会,对制造严重风险的行为刑法应当严、应当进,以防范风险;对轻微犯罪刑法应当宽、应当退,以促进社会和谐。