保守主义倾向的思想根源是个人本位思想和刑法谦抑精神。个人本位思想认为,人的存在本身即是目的,为了个人的生存与发展,必须尽可能少地限制个人自由,尽可能多地限制国家权力。代表国家权威与规制的刑法,也应当限制处罚范围。由于风险刑法不是将个人自由而是将防范风险放在首位,与个人本位思想格格不入,自然受到排斥。刑法谦抑精神则要求,立法者应当力求以最小的支出即少用甚至不用刑罚而采用其他刑罚替代措施,来获取最大的社会效益,有效地预防和控制犯罪。换言之,凡是适用其他法律足以抑制某种制造风险的行为,足以防范风险,就不要将其规定为犯罪;凡是适用较轻的制裁方法,就足以抑制某种犯罪行为,足以保护合法权益的,就不要规定较重的制裁方法。简言之,刑法作为一种最严重的制裁措施和难以弥补性,应坚持最后手段原则。然而,风险刑法主张刑事干涉的普遍性和刑事处罚的前置化,要求刑法从扮演对法益侵害的事后处理角色,转为以预防功能为主的事前主动角色。这与刑法的谦抑精神明显相悖,因而受到了保守主义者的抵触。
德国诗人歌德曾经说过生命之树常青而理论是灰色的格言,其中含有理论必须与时俱进的意思。而从哲学上讲,真理只是相对的,世间没有永恒不变的真理。诚然,罪刑法定原则、法益保护原则、罪责原则等这些刑事责任基本原则,曾经为束缚肆无忌惮地践踏公民自由的权力立下了汗马功劳,在特定时期应奉为真理。但随着时代的发展,这些原则也需要发展,如罪刑法定原则最初表现为法绝对不得溯及既往,但后来却发展成允许适用有利于被告的事后法。由此可见,不根据社会需要发展和丰富理论,一味地恪守传统,就会落入顽固不化的俗套,最终会成为新的刻舟求剑寓言。
(三)折衷方案的模糊倾向
追求折衷是大多数人的偏好,不仅因为其锋芒不露,不易受到批判,更在于折衷避免了极端,容易被接受。就刑法如何应对风险,不少学者也表现出了折衷的倾向。大致而言,折衷观点可以归为两类:第一类是自由保障与秩序维持并重(并合)的折衷观点;第二类是带倾向性的折衷观点。持第一类折衷观点的学者中,有人主张自由保障与秩序并重,认为自由和秩序两大价值之间任何一方均无绝对的优先选择权,不能出现舍此取彼的情况,应在二者之间寻找一个平衡点来缓解和协调彼此的紧张关系。{18}而另一些学者主张自由保障与秩序维持应并合,认为人权保障与社会安全(秩序维持)都是刑法应当具有的价值追求,二者之间是正与正的较量,而非正与不正的较量,不能提升一方价值而牺牲另一方价值,因而应以可责性为前提,以需罚性为必要,以求消解人权与安全价值在风险社会中的矛盾紧张,甚至互相伤害。{19}第二类折衷观点中,有人认为,自由保障与秩序维持之间是原则与例外的关系,主张刑事责任基本原则对任何立法与司法决策都有直接约束力.;背离原则而将某种状态、意图、不作为、危险犯、欠缺犯意的行为等予以犯罪化的做法,都需要提供特别的理由。{16}而另一些学者主张,虽然我们面临风险社会的冲击,但以保护公民自由权利为己任的罪责刑法并未过时,因为罪责刑法体现了刑法的法治原则,代表着刑法的本质目的。同时,面对风险社会带来的诸多问题,应当在坚持罪责刑法的框架内发展刑法。刑法对风险的提前介入应坚持刑法谦抑精神,对风险进行甄别,将公认的、具有严重危险的风险进行规制,而把为了社会的发展必须容忍的风险排除在外。{20}