二、美国能否对同一进口产品并用反倾销反补贴措施？

　　美国国内产业在申请反补贴调查时，通常会同时提起反倾销调查申请。从1995年到2004年，美国申请方向DOC和ITC对来自25个国家的43种产品提起了72起反补贴调查指控，其中69起伴随着反倾销指控。 其中近半数案件在立案调查后，并用了反倾销反补贴措施。在其他国家，这种做法也屡见不鲜，如加拿大2004年就曾对中国的产品发起了三起发倾销反补贴调查。简言之，对来自同一个国家的同一产品同时发起发倾销反补贴调查、以至最终并用反倾销反补贴措施是西方国家的通行做法。对这种做法，我国有的学者认为其违反了世界贸易组织规则GATT1994第6条5款，还有学者认为尽管世贸组织没有对同时提起反倾销和反补贴调查做出禁止性规定，但同时征收反倾销税和反补贴税有悖“法理上一事不能二罚的规定。” 这样以来，美国并用反倾销反补贴措施是否具有合理性，是否违反了WTO规定？

　　（一）市场经济国家倾销与补贴相分离，美国并用反倾销反补贴措施具有合理性

　　尽管补贴与倾销同属于不公平的贸易做法，但二者性质不同。补贴是政府提供财政资助或价格支持并将此项利益给予生产者或出口商，属于政府的行为，而倾销是一种企业自身的行为，“反倾销对付的是私人企业（出口人）的行为”。

　　在市场经济国家中，补贴与倾销是可分的。甄别某一产品之上存在倾销还是补贴的一个方法是看产品价格的降低是获取了企业还是由政府提供的利益。比如，一个日本生产商在美国市场上以低于生产成本1美元的价格销售电视机，此一美元差价如果以提高日本国内市场售价的方式来弥补，则构成倾销；但如果该差价是获得了政府的资助，则该产品存在补贴。 同理，如果该1美元的差价，其中0.5美元是由生产商提高国内售价来弥补损失，而另外0.5美元由政府予以支持，则该1美元的差价同时包含了倾销和补贴因素。在市场经济国家中，政府和生产商是不同的主体，从理论上讲，可以在反倾销和反补贴的过程中将二者剥离，同时征收反倾销和反补贴税。

　　对于同时受出口补贴和倾销影响的进口产品，如果仅仅适用反倾销措施，并不能完全阻止其产生的不公平竞争优势。比如，对某一来自市场经济国家的涉案产品，DOC在反倾销调查中，采取了结构价格的方法计算其正常价值。DOC需要考虑该涉案产品的生产成本、合理的销售和管理费用以及利润等因素。该涉案产品的主要原材料市场价格本来是每吨100个单位，但出口国政府提供了20个单位的出口补贴。这样以来，出口生产商实际仅需支付80个单位就可以购买到原材料。换句话说，80个单位的原材料是受过补贴的，补贴额为20个单位。在计算正常价值时，DOC会以80个单位计算出口生产商的实际成本，则导致倾销幅度降低20%。可见，对于倾销和补贴共同作用的同一涉案产品，单一采取反倾销措施并不能有效地救济国内产业，其根本缺陷在于没有考虑到已经隐含于生产成本中的补贴。因此，DOC会在反补贴调查中，将20个单位的补贴计算在补贴额内。这样以来，因补贴而降低的20%倾销幅度、少征的反倾销税，将通过征收反补贴税来弥补。因此，对来自市场经济国家的涉案产品，一先一后适用反倾销、反补贴法是必要，也是合理的。

　　（二）GATT1994第6条5款是否禁止成员并用反倾销反补贴措施？

　　GATT1994第6条5款规定 “在任何缔约方领土的产品进口至任何其他缔约方领土时，不得同时征收反倾销税和反补贴税以补偿倾销或出口补贴所造成的相同情况”。笔者认为，理解该条含义的关键是正确把握“倾销或出口补贴所造成的相同情况”以及“补偿”的含义。

　　1.何谓“倾销或出口补贴所造成的相同情况”？

　　尽管补贴与倾销具有不同的性质，但出口补贴的结果往往与倾销的结果相同，都能使一国产品在国外市场上得以低价竞争， 并会给进口国国内工业带来损害。因此，这里的 “相同情况”应当是指倾销和出口补贴均能造成的产品的低价销售及国内工业损害。该条文可解析为：不得对进口产品同时征收反倾销税和反补贴税以补偿倾销或出口补贴所造成的产品的低价销售（损害）。

　　该条似可进一步将分解为：不得对进口产品同时征收反倾销税和反补贴税以补偿倾销所造成的产品低价销售（损害），以及，不得对进口产品同时征收反倾销税和反补贴税以补偿出口补贴所造成的产品低价销售（损害）。这是否意味着，单一由倾销因素或出口补贴因素造成的产品低价销售（损害），只能采取单一的反倾销反补贴措施，而由倾销和补贴共同导致的产品低价销售（损害）则不受约束，进口国可以任意征收反倾销税和反补贴税？

　　从理论上讲，在补贴或倾销的作用下，某一产品在进口国表现出的低价，粗略划分，存在三种可能：第一，由倾销造成；第二，由补贴造成；第三，由倾销和补贴共同导致。但在实践中，倾销与补贴的界限并不总是泾渭分明，比如，在第二种情形下，某一进口产品的低价由出口补贴造成，即出口补贴降低了该产品的出口价格，但同时并不影响其国内市场价格，如果以其国内市场价格作为正常价值，就会出现出口价格低于正常价值的结果，产生倾销。简言之，该产品低价销售的原因是出口国政府提供的出口补贴，但它同样可以倾销的形式出现。这种由出口补贴造成倾销的情况与第三种情形很相似，是否要和第三种情形一起排除在该条的适用范围之外呢？

　　笔者认为，“倾销或出口补贴所造成的相同情况”应当涵盖以上三种低价情形，而不能简单地分解为“倾销造成的相同情况”和“出口补贴造成的相同情况”，换言之，不论低价产生的原因是倾销、出口补贴还是两者共同作用，对由此造成的同一损害结果，成员都不能同时征收反倾销税和反补贴税进行补偿。

　　2. “补偿”的强调

　　GATT1994第6条5款的原文是 “ No product… shall be subject to both anti-dumping and countervailing duties to compensate for the same situation of dumping or export subsidization”，中文含义是不得对进口产品同时征收反倾销税和反补贴税以补偿倾销或出口补贴所造成的相同情况。该文句的重点并没有落在“不得对进口产品同时征收反倾销税和反补贴税”，而是在“（不得对进口产品同时征收反倾销税和反补贴税）以补偿”上，换言之，措辞中的“补偿”一词表明，该条款禁止的是对同一产品低价并用反倾销反补贴措施进行“补偿”的行为，而不是并用反倾销反补贴措施行为本身。如果该条款的本意是要简单地禁止并用反倾销反补贴措施，为什么不直接规定为“ No product… shall be subject to both anti-dumping and countervailing duties for the same situation of dumping or export subsidization”（对倾销或出口补贴所造成的相同情况，不得同时征收反倾销税和反补贴税）？可见，是否并用反倾销反补贴措施不是问题的症结，关键在于对倾销或补贴造成的损害结果，不能同时征收反倾销反补贴税进行双重补偿。也就是说，只要能够抵消相关损害结果，WTO并不禁止进口成员针对低价进口产品征收反补贴税或反倾销税，但无论征收的是反补贴税还反倾销税，都应以抵消相关损害结果为限，不能在征收了足以抵消相关损害结果的反倾销或反补贴税的同时，再征收一遍反补贴税或反倾销税。

　　综上所述，美国对来自市场经济国家的产品并用反倾销反补贴措施具有合理性，只要其能够避免重复征税，就不算“一事二罚”，当然也没有违反GATT1994第6条5款的规定。

　　三、美国对来自中国的产品并用反倾销反补贴措施是否合理、合法？

　　美国的反补贴税法一向适用于市场经济国家。在铜版纸案以前，对于非市场经济国家能否适用反补贴法，美国的实践经历了两个阶段，清楚地表明了美国适用反补贴税法的条件。

　　（一） Georgetown Steel Corporation案—对非市场经济国家不能适用反补贴法

　　1983年11月23日，大西洋钢铁公司、大陆钢铁公司等几家公司向DOC指控波兰和捷克斯洛伐克政府通过汇率、直接捐助、税收减免等方法给予两国的制造商、生产商和出口商“资助”，构成了美国《1930年关税法》第303节之下的补贴。该案一波三折，先是DOC于1984年5月做出终裁：美国反补贴税法不适用于非市场经济国家，但很快该裁定又被国际贸易法院（以下简称CIT）推翻，CIT认为DOC应当将反补贴税法适用于非市场经济国家。紧接着，CIT的判决又被美国联邦上诉巡回法院（以下简称“CAFC”）推翻，CAFC最终支持了DOC裁定。

　　在Georgetown案中，各方争执的两个焦点问题是，第一，在非市场经济国家是否存在美国反补贴税法所指的补贴？第二，国会意图使美国的反补贴税法适用于非市场经济国家吗？

　　对于第一个问题，DOC首先将美国反补贴税法下的补贴定义为扭曲或扰乱市场秩序并导致资源错误配制、生产效率低下和世界财富减损的任何行为。DOC认为，与市场经济国家不同，非市场经济国家的资源配制不通过市场进行，而完全由中央计划掌控。非市场经济国家中不存在市场，因此没有意义去寻找由补贴产生的资源错误配制，也谈不上对市场秩序的扭曲或破坏。非市场经济国家资源的错误配制，根源不是补贴而是中央计划。因此，在市场经济之外，谈论补贴没有意义。从衡量补贴的角度来看，在市场经济国家中，补贴作为政府手段属于一种例外，能够进行剥离。但非市场经济国家的整个经济遍布扭曲，接受补贴的生产商无从对价格做出反应，因此，根本不能将政府提供的“捐助或资助”分离出来并进行量化。

　　CIT完全不赞同DOC的观点，认为美国的反补贴税法与经济体的经济形式无关，并没有对市场经济和非市场经济做出区分。补贴可以表现为促进出口的一些特别优惠，在非市场经济国家中，尽管不存在“市场”扭曲，但存在此种国家授予的优惠，因此，补贴能够在非市场经济国家中存在。对于如何衡量非市场经济国家的补贴，CIT语焉不详。

　　CAFC支持DOC的观点，美国反补贴税法的目的是要抵消外国生产商从出口补贴中获得的不公平竞争优势，但在非市场经济体中，不存在这种“不公平”的竞争。非市场经济国家虽能向出口到美国的产品提供经济激励和利益，但并不构成《1930年关税法》下的“资助或捐助”，否则等于非市场经济国家的政府自己在补贴自己，这显然是不可能的。

　　在这里，DOC、CIT与CAFC实质上是从经济的角度考察美国反补贴税法中补贴的含义。DOC找到了补贴存在的基础—市场，将补贴与市场紧紧联系在一起。CAFC略微转换角度，从美国的反补贴税法的目的出发，指出非市场经济国家政府给其生产商、出口商提供的利益并没有使它们获得不公平竞争优势。

　　CIT的裁决反映了关于补贴的“优惠待遇”的观点，从而绕过了市场问题：在非市场经济国家，政府能够授予美国反补贴税法意义下的补贴，但必须突破传统的以“利益”考察补贴的研究方法，而应采取“优惠待遇”方法。也就是说，即便一个非市场经济国家缺乏市场或商业基准，其政府给予某一特定企业或产业以特殊的待遇，同样可以构成补贴，是可诉的。但这里存在的一个问题，如何量化补贴？这就要求确定政府向特定产业或企业提供了多少优惠待遇，需要用非市场经济国家的平均价格水平作为基准进行比较，而非市场经济国家政府控制经济、导致错误配制资源的特性决定了必有大量的政府补贴成为漏网之鱼。事实上，究竟如何在实践中操作，CIT根本心中无数，在判决中，CIT没有提出一个具体的办法，而把这个问题推给了DOC。

　　第二个问题是探究《1930年关税法》第303节的立法本意，究竟是否适用于非市场经济国家。

　　DOC回顾了美国反补贴税法的历史，得出结论，对于从非市场经济国家进口的产品所造成的不公平竞争，美国国会从未考虑过以反补贴法进行回击。1974年和1979年在对反补贴法进行修订时，尽管从非市场经济国家进口产品造成的不公平贸易问题已引起了国会的关注，但国会并未讨论对非市场经济国家适用反补贴税法的可能性。相反，国会修订了反倾销法来处理非市场经济国家问题。这表明国会意图对非市场经济国家适用反倾销法。

　　CIT强调美国作为《79反补贴守则》的签字国，国会批准了《1979年贸易协定法》，而《79反补贴守则》第15条明确允许签字国对从“国家控制经济”（state-controlled economy）的国家选择适用反补贴法或反倾销法。而且，非市场经济国家也加入了《反补贴守则》的谈判。这就是国会有意对非市场经济国家适用反补贴法的证据。

　　CAFC赞同DOC的观点，对于CIT紧紧抓住不放的《79反补贴守则》问题，CAFC指出《79反补贴守则》是各国间达成的一项协定，而各国对于外国进口商品的低价销售问题有不同的处理方法。《79反补贴守则》仅仅提供了确定补贴的方法，但签字国究竟采用反倾销税法还是反补贴税法对非市场经济国家的产品进行规制，由各国自己选择决定。而美国已选用反倾销税法，国会批准《79反补贴守则》并不意味着一定要采用反补贴税法。

　　Georgetown案分别从经济的角度和法律的角度对美国的反补贴税法做出解释。从经济的角度澄清了美国反补贴税法中补贴的含义以及其与非市场经济国家的关系，明确了市场是美国反补贴税法意义下补贴赖以存在的基础，离开了市场，补贴没在存在的意义。从立法的角度，Georgetown案比较了美国反倾销法和反补贴法在历次修订中对非市场经济国家的不同态度，得出美国关税法并不打算适用于非市场经济国家的结论。简言之，Georgetown案确立了实践中美国对非市场经济国家不适用反补贴税法的做法，亦即反补贴税仅适用于市场经济国家。

　　（二） 非市场经济国家中市场导向产业—可以适用反补贴税法

　　非市场经济国家的经济形式并非一成不变，20世纪80年代以来，一些被美国视为传统意义上的非市场经济的国家开始实行经济改革，逐步向市场经济过渡，这些国家既非纯粹的中央控制经济，也非真正意义上的市场经济。先前由国家控制的价格和成本已开始由新出现的市场供需力量决定，呈现出市场经济的要素。

　　这样，仍旧坚持转型时期的非市场经济国家产业获得的补贴不能扭曲资源配制或对美国市场产生竞争优势而不适用反补贴法，已显得殊不适当。Georgetown案发生的时代背景正在悄然发生变化，DOC开始重新审视处于转型经济时期的非市场经济国家，并试图寻找能够对其适用反补贴税法的方法，而此时反倾销税法领域发展起来的相关规则、经验正好可以为DOC所利用。

　　在反倾销税法领域，DOC更早地面临非市场国家经济转型经济问题。1988年前，美国对非市场经济国家正常价值的认定采用替代国制度。《1988年综合贸易竞争法》对此作了一定变化，规定了生产要素法，即将来自非市场经济国家的涉案产品按生产过程分解为各个生产要素，得出生产成本，在生产成本的基础上，加上固定折算的管理费用、利润及其他费用，通过相关的调整就形成了正常价值。一般而言，各要素投入的价格应按照替代国的价格确定，但如果非市场经济国家价格是完全的市场化运作，则DOC也可以使用非市场经济国家的价格来确定各要素的价格。但如何认定非市场经济国家具有充分的市场导向、 摆脱了中央计划对价值的扭曲？DOC在对中国的发起的电扇案、镀铬螺母案反倾销调查案中，逐步发展出了“资本主义泡沫”方法、“微量资本主义泡沫方法”和“市场导向产业方法”。

　　在“资本主义泡沫法”下，如果DOC发现相关非市场经济国家生产商的成本价格100%由市场来决定，则会认定该外国生产商是在资本主义泡沫下运作，那么在确定进口产品的正常价值时，将放弃使用替代国方法，而采用非市场经济国家产品的实际价格。

　　美国DOC在1991年6月5日对于从中国进口的摇头扇和吊扇做出的反倾销初裁中，采用了“资本主义泡沫法”。在该案中，DOC认为中国电风扇的生产商未能证明其产品的所有成本和价格都为市场导向，如主要的生产投入劳动力就受到政府的限制，因此不能使用市场经济国家方法而必须使用生产要素方法计算正常价值。

　　“资本主义泡沫法”是一种“要么全有要么全无”的苛刻检测方法，处于经济转型时期的非市场经济国家的生产商往往只能在部分生产投入上达到市场化运作的要求，这样一来，非市场经济国家已取得的经济改革成果就被DOC忽略不计了。

　　因此，在美国对镀铬螺母反倾销案中，DOC退而求其次采用了“微量泡沫检测法”。该种方法并不100%地要求生产商所有的生产成本都由市场决定，如果生产商能够证明某些生产成本是受市场作用的，则该部分生产投入可按其实际价格计算，对其他部分投入，DOC仍使用替代国生产要素的价格；这样，DOC对于符合市场导向的生产要素，如钢铁、化学原料，使用中国市场价格进行计算，而其他生产要素如土地等则使用替代国巴基斯坦的价格。不过，在国际贸易法院将该案发回重审后，DOC认为，原终裁裁决在认定非市场经济国家的生产要素是否符合市场导向时采取的“政府控制”标准过窄，政府尽管没有直接地介入钢铁和化工产品的贸易，但并不能保证这两种生产投入是由市场决定的，而应当审察其是否按市场规律运作。DOC修正了终裁，放弃使用“微量泡沫检测法”，转而采用“市场导向产业”法（MOI），即考察企业是否满足以下三个标准：被调查产品的定价和产量必须实际上不受政府的干预。第二，市场导向产业应属于私有或集体所有，也包括国有企业，但国有成份比重不能过大。第三，市场导向产业的所有重要投入，包括原材料以及劳动力、管理费用等应按市场价格支付。

　　在DOC看来，“市场导向产业测试法”能避免“微量泡沫检测法”的缺陷，能够保证非市场经济国家涉案产品的价格完全由市场决定，不受政府影响。

　　这样，从“资本主义泡沫测试方法”到“市场导向方法”，DOC最终在反倾销税法领域确定了将非市场经济国家生产商视为市场经济生产商的规则，换句话说，符合三项标准的市场导向产业，在确定其产品的正常价值时，按市场经济方法计算。

　　该规则运用到反补贴税法，则可水到渠成地得出一个结论：市场导向产业是非市场经济国家中按市场化运作的特定经济部门，以市场为基础，当然可以存在美国反补贴税法意义上的补贴。因此，对于申请方在电扇案和螺母案中继倾销指控之后又提出的反补贴申请，DOC认为，对非市场经济国家中市场导向产业的产品适用反补贴税法并不与Georgetown案的判决相悖。此外，如果使用市场导向产业产品的实际成本和价格计算倾销幅度，而同时又不能以反补贴法对美国产业进行保护，无疑会使美国产业遭到损害，所以，可以对非市场经济国家中的市场导向产业适用反补贴税法。由于这两起案件中的中国生产商没能通过“市场导向方法”的检测而未被视作市场导向产业，DOC在反倾销案中，仍旧以非市场经济方法计算涉案产品的正常价值，在平行发起的反补贴案中，DOC则裁定不适用反补贴税法。

　　可见，在Georgetown案的基础上，20世纪 90年代初美国对华发起的两起反倾销反补贴调查案件确立了转型时期非市场经济国家适用反补贴税法的条件，涉案产品必须为市场导向产业。

　　在对华适用反补贴税法的问题上，加拿大已走到了美国的前列。在2004年之前，加拿大与美国一样将中国视为非市场经济国家，但在2004年6月，加拿大边境服务署（CBSA）对《特别措施法》第20节有关非市场经济问题作了修订。加拿大政府进行反倾销调查和反倾销行政复审时，推定中国出口商是在市场经济条件下进行运作，除非有相反的证据推翻这一推定。这样，举证责任由应诉的出口商转到了申请人方面，如果申请方不能提供充分的证据证明中国出口商不按市场经济规律营运，CBSA则会给予中国的涉案产品以市场经济待遇。

　　这样，2004年加拿大对华相继发起三起反倾销反补贴调查中，在进行反倾销调查时，加拿大边境服务署（CBSA）很自然地以市场经济国家方法，计算涉案产品的正常价值。在2004年4月13日发起的第一起烧烤架案中，因为涉案的烧烤架全部用于出口，在中国国内市场并没有相同产品销售，CBSA采取了结构价格的方法，即通过计算烧烤架在中国的生产成本加上合理金额的管理费、销售费和利润等确定其正常价值。 在2004年4月28日发起的碳钢和不锈钢紧固件案中，对于四家向CBSA提交了充分反倾销信息答复的公司，CBSA在确定涉案产品的正常价值的时候，分别采取了中国国内销售价格、结构价格方法。在第三起复合地板案件中，CBSA确认所有出口到加拿大的涉案产品，存在着销售给无关联消费者的正常利润国内市场，因此，涉案产品的正常价值以其在中国国内市场加权平均净销售价为准计算，即按照SIMA的第15条的方法计算。

　　在这里，正是在反倾销案中将中国视为市场经济国家，CBSA才在进一步的反补贴调查中，审察中国是否提供了加拿大反补贴税法所禁止的补贴并采取相应的反补贴措施。

　　由此可见，美国适用反补贴税法的最基本的条件就是被指控的国家能够提供美国反补贴税法意义下的补贴，这就决定了涉案的产品要么来自市场经济国家，要么为非市场经济国家“市场导向产业”。 经过近三十年的改革开放，中国已非传统意义上的非市场经济国家，政府已不再取代市场的作用，企业按市场供求规律自主决定采购、生产和销售，但美国从未给予中国非市场经济地位，中国的企业也未获得过市场导向产业待遇，这样一来，美国对铜版纸适用反补贴税法，与Georgetown案的判决相违背。