在这一意义上,我们认为,法学研究的中国问题意识其实是一个应然概念,“什么是中国法学的真问题”其确切的表达是“什么应当是中国法学的真问题”。这表明,法学研究的中国问题意识必然预设了适格的法学问题需要从正义、权利、自由、理性等规范性价值中寻求思想素材,以承载其正当性、规范性抱负。简言之,法学研究的中国问题意识不仅有一个经验或现实证成的维度,需要接受现实和事实的检验,还必然应有一个价值证成的维度,需要接受理性和道德理由或理想的检验。这一点也是法学研究的中国问题意识区别于其他学科问题意识的主要特点。[15]
四、法学研究的中国问题意识的证成
那么,如何才能有效地反省批判葛兰西在《狱中笔记》中的一段话也许为我们暗示了方向“批判性反思的出发点是认识到你到底是谁,认识到你自己也是一种历史过程的产物,它在你身上留下无数的痕迹,但你却理不清它的头绪,因此,找出这头绪就成为当务之急。”{3}也就是说,反省批判首先意味着一种自觉认识自我的勇气,其次意味着自我反省、批判和改造完善的能力,注入分析的理性和学术的智慧。自我反思批判能力的存在,自然就成为检验科学研究是否繁荣的重要尺度,并成为下一步行动的指南,或拒斥或接受或改造和发展等等。
就当下中国法学界关于法律信仰问题的争论而言,毫无疑问,无论是法律信仰倡导者还是反对者都有自觉认识自我的勇气,同时也充分认识到了中国法治效果的不佳及其复杂的社会、政治、经济和文化原因并希望改革,所不同的是他们对下述问题存在不同认识:在中国进行相应的法律变革的时候是否应该考虑域外成功与先进无关的法制经验法律信仰是否值得被诱导和确立在这个意义上,[16]我们认为,法律信仰是否在中国被诱导和确立,根本而言,绝不是“纯粹性”的,也即从一个“已存”的地方走向一个“没有”的地方,从一个“先进”的地方走向一个“落后”的地方,而是蕴涵了我们对有关“法律信仰被诱导和确立”的价值预期,以及由此而来的价值冲突在实践过程中的成本和效益分析。因而,法律信仰是否应当被诱导和确立,确立后能否成功解决中国法治效果不佳的问题,与其说是条件具备或欠缺的问题,不如更确切的说是某种价值倾向或“主义”乃至某种生活方式在当下的成功、失败或势均力敌下的优势胜出的问题。换言之,法律信仰是否应当在中国被诱导和确立的问题,其潜台词就是理性分析法律信仰能否对中国人生活方式的集体保全构成重大的冲突与威胁,即使是有重大影响只要没有重大危害也可以无所谓,因此,对它的证成无一例外就在于各方如何在语境论意义上进行有效的价值证成,争夺话语权及其认同的合法性、正当性。[17]总之,价值向度的问题,无疑是讨论法律信仰是否应在中国被诱导和确立的基本前提。