在流通市场上,作品的占有效力越来越制度化,作者的市场竞争优势越来越依赖法制环境,制度性权利的尊重程度与竞争的激烈程度呈负相关。复制权本质上可以认为是一种竞争优势,技术发展带来的剧烈竞争和利益失衡只能在法律的框架内得以回复。由于作品的传播是其最主要的使用方式或者是作品发挥最佳价值的方式所在,在性质上,作者复制权带来的竞争优势潜在地变为对复制者的征收权。复制行为实际上侵犯了著作权人的征收权。在这一方面,演绎权更多的是一种利益共享权,未经同意的演绎实际上侵犯了利益的分配权。从竞争视角来理解复制权中的复制,复制就是在消费市场上与著作权人形成竞争态势的作品再现形式,或者说是侵犯了征收权的利用形式。
这种竞争性的认识在立法文件和司法中也可以得到印证。合理使用的判断标准,无论是美国确立的“四步法”,还是《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)建议的“三步法”均反映了竞争对合理性判断的影响,是否构成市场竞争是使用合理与否的分水岭。例如,《伯尔尼公约》规定,以任何方式和采取任何形式复制,但是在某些特殊情况下,只要这种复制不致损害作品的正常使用也不致无故危害作者的合法利益的,可以认为是对复制的限制。实质上,将损害作者利益的复制行为排除在合理使用之外而纳入复制权的控制范围就是从作者利益保护的角度来认识的。在市场模式下,这种损害常常表现为竞争优势的丧失。《伯尔尼公约》的定义是从竞争的角度来反面阐释复制的内容的。我国《著作权法实施条例》也吸收了《伯尔尼公约》的判断原则。在王蒙等诉世纪互联通讯技术有限公司版权侵权案中,[21]法院从数字化作品的使用传播角度来认定侵权行为,并认为数字化方式不产生新的作品,为认识数字化的性质提供了正当说明。可以认为这是竞争机制在网络空间的恰当、合理的运用。
三、复制方式扩展与复制权
充分把握和认识复制权所包含的复制内涵,对正确鉴别与技术的发展息息相关的复制方式具有重要价值。现在,复制方式演进表现在如下三方面:实用作品是审美艺术与生产工艺的结合,在产品的造型艺术逐渐表现出市场价值时,作品的同形复制利益逐渐式微,而异形复制则表现出激烈的利益竞争,在著作权框架内解决利益保护问题只能借助复制范围的适度扩张。数字技术的出现带来了复制方式的革命,传统复制的目的性逐渐被技术性所代替,复制成为数字环境下接近作品的必经步骤和方式。同时,在数字环境下,根据用户的浏览指令,计算机自身需要将信息暂时存储在内存中才能提供浏览服务,技术上的临时复制成为与永久复制存在不同的复制形式,这种纯粹技术性的临时复制会良莠不分,造成侵权作品的扩散,在强保护主义者看来,产生了新的规制需求。
(一)从同形复制到异形复制
所谓同形复制是指不改变作品载体形式或者表达方式再现作品的样态,比如通过声音形式表达的口述作品被录制,虽然载体经历了从无到有的过程,但是口述作品的表达方式并没有改变,仍然属于声音形式,属于同形复制。否则,由于作品载体形式或者表达方式发生变化,作品的再现就显示出新的符号特征,如根据建筑设计图施工、建造建筑物,设计图的表达形式是抽象线条,而建筑物则需要真实质料,两者就存在不同。这种复制过程需要人的智力投入,因此在复制认定上存在不同意见。我国1990年《著作权法》规定的复制方式包括“印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等”,并认为“按照工程设计、产品设计图纸及其说明进行施工、生产工业品,不属于本法所称的复制”,只是可以依据该法第7条的规定,“适用专利法、技术合同法等法律的规定”。在2001年修改著作权法时,将临摹从复制方式中删除,这是因为临摹的情况比较复杂,有的是复制,有的是创作,必须区别对待,不能都认为是复制。同时,将按照设计图进行施工、生产不属于复制的条款规定删除,其理由是“修改后的著作权法在作品类别中增加了‘建筑作品’,建筑物本身成了作品,未经许可使用他人享有著作权的建筑设计图进行施工建造侵犯著作权,因此,规定按照设计图进行施工不属于复制显然是不合适的。”[22]但是,在解释复制权时,释义又认为:从著作权立法例来看,对于复制有狭义与广义两种解释。狭义的复制是指印刷、复印、拓印、翻拍、录音、录像等,这是一般国家的著作权法都承认的。广义的复制还包括了按照设计图制作建筑、雕塑等立体作品,有些国家或者地区的著作权法中也规定了这种复制。而我国《著作权法》采用的是狭义的复制概念。所以,我国关于异形复制的态度并不清楚,至少从释义的角度来看自相矛盾。学界对此也存在不同观点,一种观点认为,由于修改后的《著作权法》明确增加了建筑作品的保护,将建筑物本身纳入了著作权的保护范围,因此应作肯定回答。另一种观点则认为,上述行为不属于复制,但仍然是侵害著作权的行为。[23]相比之下,日本学者的解释更能说明这种异形复制的产业应用目的:如果规定复制权仅及于其图纸的再制,不及于根据图纸筑造的建筑物,则对建筑作品的保护限定得太厉害了,因此,《版权法》对建筑作品做了特别规定,扩大了复制权的所及范围。[24]从知识产权法定主义的视角看,对一种全新的知识产权,要验证其合理性最好的方法是进行“反证”,要验证现实尚未存在的新知识产权能有效地增加社会福祉是困难的,但要验证缺乏这种知识产权制度对社会福祉造成的伤害则相对比较容易。[25]复制权的合理性也是如此。建筑设计图类作品属于实用作品,其实用目的远远大于平面复制控制权所带来的利益,保护异形复制的目的就在于满足该类作品利益内在化的需要。