独创性的主观标准容易滋生恣意妄为和盲从的危险，不利于司法实践中统一尺度，也降低了人们的法律预期。虽然主观性已经成为国际公认的判断尺度，而且成为作品与发明的重要区别之一，但是对独创性仍然可以从客观的角度来认识。从文艺创作理论来看，创作活动是运用心智的过程，一般都有酝酿阶段、思想情感白热化阶段，还有一段斟酌修改阶段。白热化阶段是文艺创作活动的高峰，这是一种聚精会神的状态，通常专注于形象思维上。但是人作为一个整体，除了具有形象思维能力外，还具有抽象思维和逻辑推理能力，在酝酿或者准备阶段和作品形成后斟酌修改阶段，形象思维和抽象思维则常常交叉适用。[17]根据辩证唯物主义的观点，人从客观世界中得到发展，客观世界得到充分发展也需要人的充分发展，这可以充分解释知识的积累和传承特质。具体而言，人们根据先前的实践或者经验收集素材利用形象思维进行加工整理，再利用抽象思维和推理能力形成自己的看法、观点和主张，然后再运用形象思维创造出一个对象世界，根据这个观念来制造，整个创作过程的智力性或者个性就体现在这一过程中。可以说，作品是主观客观化的产物，作品独创性就表现在主观客观化中。复制则缺少类似的主观客观化过程。复制表现为对客观世界或者相应经验成果的仿造或者模仿，在复制者的头脑中没有思维链条，更具有客观再现的性质。剽窃虽然存在着形象思维，但是却缺少抽象思维和逻辑推理过程，其表达方式和结论并没有经过头脑检验。因此，从心理上看，复制和创作的关键区别在于思维过程的性质。一般意义上，判断作品独创与否可以考虑以下几个方面：一是思维过程通常会保持前后流畅，所以作品的整体结构表现为前后一致性；二是思维过程需要形象思维、抽象思维和逻辑推理相互结合，所以表现作品的符号是经过加工处理的；三是思维过程是实践活动，所以作品是对已有知识进行综合、分析、演绎和创新后的表达。

　　由于著作权制度蕴含维持公共领域和专有领域利益平衡的政策目标，作品性质不同，公共领域与专有领域的界限不会整齐划一，利益平衡点不完全一致，对独创性的要求也就不同。作品通常有艺术作品、事实作品和功能作品之分。艺术作品选材灵活多样，创作空间自由，布局谋篇全在乎心，常常是表达作者个性的成果，具有相对的艺术性和审美目标，其独创性要求一般较高。事实作品通常是对事实材料的收集、整理和传播，其额头的汗水大于思维创造，虽然事实信息的表达可以有所创新，但是内容决定形式，其自由空间相对狭小，有些表达还具有唯一性，所以重复再现不可避免。而且对事实作品赋权也需要考虑社会政策，事实材料均存在于公共领域，赋予其过强的控制权会侵夺公共知识吞噬公共领域。功能作品的主要价值在于实用—或描述或构建空间结构、数字组合等，具有实践指向性，比如工程设计图、计算机软件等。在事实作品和功能作品的表达形式上，可供选择的范围常常有限。随着功能作品的发展，美国在司法实践中发展出了“唯一结果原则”，即指定两个或者以上的人通过独立方式来创作作品，如果作品与原作在表达方式上完全相同或者具有高度相似性，那么可以认为任何人进行表达只能有唯一结果，作为表达思想的唯一结果，任何人对此不具有专有性。“唯一结果原则”是在特殊情况下对公共领域的维护，对保障表达自由具有重要意义，因而此类表达不受复制权控制。但是，“史料无版权”，史料的表达形式仍具有独创性，作者仍可以对事实领域内的历史地理、人物传记、科学素材等客观内容的主观表达形式享有复制权。英美等国家的判例曾有类似态度，比如“巴顿传记案”、“安徒生传记案”、“命运之矛案”等。[18]

　　当然，运用非独创性来判断复制还需要如下前提：第一，原作属于版权作品，只有非独创性地再现他人享有著作权的作品才能构成复制；第二，对于原作的非独创性再现落入了原作的专有领域，对于原作所蕴含的思想和事实等的再现并不会侵犯到原作的著作权，这是思想与表达二分法的基本含义。

　　（二）竞争性

　　著作权制度的激励论以赋予作者对作品市场价值的控制或者专有来酬报作者。可以说，所有著作财产权权项的设计均以此为原则，将公共产品利益内部化。技术进步带来的利益正外部性，均为新的权项所涵摄，以维护利益内部化的有效性。法律划定的范围使作者的利益在应然状态上得到充分保护。因此，在著作权领域，作者与使用者在法律的主持下形成了买卖市场，作者作为作品的出售者始终享有完整利益。

　　从作品的市场环境来看，现代版权制度天生承载着保护作者利益，控制复制者与之竞争的功能。作品的竞争市场可以划分为生产市场和流通市场。作品生产市场的竞争是随着演绎权保护的出现而得到合理解决的。在19世纪中叶以前，法院审理著作权案件的一个重要标准是，如果被告的使用行为在一定的环境下取代了市场上的消费者对作者原创作品的需要，他人重新使用作者的表达则是妨碍了作者受合法保护的利益。在早先标准上，被告的重新使用将会替代或者延缓原告作品复制品的销售市场或实质性代替原作就会认为是侵权。后来国外法院的司法实践发展出了通过调查方式证明相似性的判断方法。[19]实际上，这种相似性是对竞争替代的一个更深刻的解释而已。随着技术发展出现了新的演绎方式，但是在激励和接近的平衡上，技术的影响并不强烈。流通市场的竞争则随着技术的发展递增式加剧。“在以刀刻手抄方式复制创作成果的年代，不会出现‘版权’这种民事权利。因为复制者艰难的复制活动不可能生产批量复制品为自己营利，创作者也就没有必要控制这种复制活动。”[20]在印刷技术出现之前，对作品的控制完全可以被对物或者载体的控制所替代，这也是效力最强的控制方式。在这种情形下，如果可以，作者获得利益的方式只能是公示载体，只有将载体提供给复制者才会获得收益。随着印刷技术的出现，作品的复制方式被便利地控制在出版商手中，作者可以通过授权印刷或者销售复制件而获利。模拟技术出现后，复印和录音录像技术使得出版商控制复制件的局面被打破，虽然模拟技术上减损复制件的质量，但是作者通过出售复制件来获利的模式已经受到了很大冲击，在市场上出现了不经许可直接制作复制件的竞争者。此时，竞争者不需要有营利目的，而只具有替代购买行为获得作品全部内容或者核心内容的目的即可。到了数字时代，直接改善了复制件的质量，使得原件与复制件几无差别，数字存储作品甚至丝毫无损，“万人出版者”时代形成了完全竞争市场，作者出售复制件的优势完全不存在，有时反而会成为信息交流的桎梏。在数字作品的流通市场上，失去对作品载体进行控制的权利人和容易以复制获得作品的使用人成为利益竞争者，赋予权利人对数字环境的复制权会阻碍公众在传统模式下所享有的接近自由，而完全开放的市场也会造成权利人利益的巨大损失。因此，作品的竞争市场从先前的生产市场主导转变到流通市场主导。