论民事诉讼非法证据排除规则（下）
李祖军
【摘要】对于民事领域中出现的非法证据应当如何处理，我国法学界鲜有系统研究。从我国的现实国情及时代发展来看，应给予充分的重视和进行深入的研究，并相应地在立法和司法领域给予适当的回应。本文通过对民事诉讼非法证据排除规则进行价值分析，就如何构建我国民事诉讼非法证据排除规则作相关的思考，力求为我国建立较为完善的民事诉讼非法证据排除规则提供可资借鉴的理论支持。
【关键词】民事诉讼；非法证据；排除规则
【全文】
二、对我国民事诉讼非法证据排除规则规定的评析
我国关于民事诉讼非法证据排除规则的规定，最早可以追溯到1995年最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，以及2002年4月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）。下文以我国民事诉讼立法相关规定的发展历史为视角，详细分析其存在的缺陷与不足，以为我国民事诉讼非法证据排除规则的建构寻找“本土资源”。
（一）《批复》的缺陷
《批复》规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案依据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。《批复》以司法解释的形式首先从正面肯定了证据合法性要求，同时从反面对证据合法性内涵从法律程序操作层面作了解释，这对于保护公民权利，维护社会秩序具有积极的意义。但是，《批复》存在以下缺陷：首先，对当事人制作视听资料证据合法性条件要求的悖论。因为，《批复》将对方当事人的同意作为证据合法性的要件，但问题在于制作音像资料的一方与对方当事人之间存在对立的利害关系，要求对方同意录制在今后针对自己的诉讼中必定对其不利的证据，无论是事前同意还是事后追认，均有悖人之常情，根本不具备可能性。并且，以这种方式收集证据只能是偷偷地或采取突然袭击的方式进行。如果事先告知并请求对方同意，对方在谈话中就根本不可能讲出真情，亦难以拍到违法情形。因而，这一合法性要件的设置脱离实际并无法满足，必将减少当事人收集证据的一条重要途径。其次，《批复》从保护一般人免受私录私拍行为侵扰的目的出发，[30]设置了“对方当事人同意”这一严苛且不具现实性的合法性要件，表面上看似具有合理性，但从民事诉讼实践来看，民事诉讼证据收集中录制行为具有特定的针对性，并非使与案件无关的一般人处于不安之中。尤其是对在个案中所欲证明利益与录制行为所侵犯的利益相比较，也很难判断究竟何者更为重要。这样，对未经当事人同意而录制的证据材料一律加以排除的做法，不区分偷拍偷录行为所造成的具体后果，有违实体公正的实现。再次，在司法实践中，《批复》的适用由于法律解释方法论上的差异，而导致了不同的判决结果。《批复》作为针对河北省高级人民法院请示作出的司法解释，从立法原理上看，其适用范围应是个案而不具备普遍的适用效力，所涉及证据收集层面的具体问题仅针对“偷录谈话”行为，但司法实践中，却扩张性解释为偷录、偷拍等私自制作的所有种类视听资料，从法解释和我国成文法传统而言，于法无据。由此，《批复》本身未能确立起非法证据排除规则或非法证据的判断标准。
