2.非法证据排除的方式
现代各国立法中，证据排除方式分为法定排除主义和裁量排除主义两种：前者以英美法系国家发达的证据排除规则为代表，由法律预先对不得作为证据采纳的情形予以明确规定，法官在审判中依法予以排除；[28]后者以大陆法系国家为代表，对证据能力或证据取舍标准不事先予以规定，而是交由法官在审理中根据采纳证据是否会对审判造成不公正的影响，具体行使裁量权而将其排除。[29]这种排除方式或者立法体例上的差异，主要与各国民事诉讼模式方面的差异密切相关，由于英美法系采用当事人主义和陪审团审理制度，裁判者只能依据当事人提出的证据认定事实，因此对诉讼结果有决定性作用的是当事人举证活动，然而事实审理与法律审理的分工合作，陪审员是从普通民众中产生的，与职业法官对证据的鉴别和判断能力不能相提并论，为了保障陪审团事实认定的客观性，就必须对当事人可资运用的证据范围予以必要的合理限制，因此，立法预先规定了一整套完整的证据排除规则；而大陆法系国家职权主义模式下，对当事人证明活动的决定权在于法官，对证据法关注的重心在于法官调查勘验方法和程序的规定，更加强调法庭调查对法官自由心证的实质性影响，更加侧重于法官审判中的自由裁量权。显然，法定排除与裁量排除各有优缺点，强制排除具有明确性，能够保证法律的统一适用，做到相同情况相同对待，但强制排除对法律规定确定性和稳定性的追求，又不可避免地包含着机械性的特点，无法适应纷繁复杂的司法实践，对千差万别的个案情况等同视之，会导致公民对司法正义的失望；裁量排除的灵活性使得法官可以根据个案情况具体问题具体分析，但是不可避免地受到法官个人素质、主观情感及个人好恶的制约而使法律适用不统一，有违法律正义追求的价值目标。笔者无意去评价孰优孰劣，如果说诉讼传统和诉讼体制上的不同造成了非法证据排除方式上的差异，那么，从非法证据排除在民事诉讼中适用的发展趋势来看，吸取各自的优缺点，取长补短，应是一种可行的方式。下文将结合我国民事诉讼非法证据排除规则的构建作出具体分析。
【作者简介】
李祖军，西南政法大学教授。
【注释】博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，法律出版社2000 年版，第486 页。
参见汤维建：《关于证据属性的若干思考和讨论》，载《政法论坛》2000 年第6 期。
参见肖建华：《民事诉讼证据的合法性问题》，载樊崇义主编：《诉讼法研究》第六卷，中国检察出版社2003 年版，第129 页。
参见江伟：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社1999 年版，第505 页。
在民事诉讼法学界还有一种观点认为，广义上的非法证据所侵犯的合法权益包括了国家、社会、集体和公民的合法权益。笔者认为，
在民事诉讼领域当事人作为证据收集主体的取证行为以及民事纠纷的私人特性，其所侵犯的利益主要表现为对方当事人和其他公民，同时为加强研究的针对性，本文对非法收集证据行为所侵犯他人利益的理解主要限于当事人和其他公民。
李学灯：《证据法比较研究》，台湾五南图书出版公司1992 年版，第3 页。
宋英辉、吴宏耀：《论刑事证据规则及其构建》，载毕玉谦主编：《中国司法审判论坛》（第一卷），法律出版社2001 年版，第56 页。
Henry Campbell Black ， Black’s Law Dictionary（fifth edition） ，West Publishing Co1 1979 ，p5011
江伟主编：《中国证据法草案及立法理由书》，中国人民大学出版社2004 年版，第411 页。
赵钢：《略论我国民事证据规则及其制度构建》，载前引⑦毕玉谦书，第65 页。
参见郑瑞平：《证据排除规则研究》，西南政法大学2002 年硕士学位论文。
参见陶志蓉：《证据可采性问题研究》，载前引③樊崇义书第四卷，第277 页。
参见罗结珍主编：《民事证明制度与理论》，法律出版社2003 年版，第616 页。
参见前引⑥，第469 页。
参见孙长永：《刑事诉讼证据与程序》，中国检察出版社2003 年版，第50 页
参见齐树洁：《英国证据法》，厦门大学出版社2002 年版，第449 页。
参见陈桂明、相庆梅：《民事非法证据排除问题初探》，载《现代法学》2004 年第2 期。
乔恩·R·华尔兹：《刑事证据大全》，何家弘等译，中国人民公安大学出版社1993 年版，第201 页。
前引 。
参见李祖军：《民事诉讼目的论》，法律出版社2002 年版，第155 页。
转引自杨宇冠：《非法证据排除规则的价值分析》，中国人民公安大学出版社2002 年版，第147 页。
前引，第129 页。
叶自强：《论程序法的独特价值》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第四卷，法律出版社2000 年版，第323 页。
参见李国光主编：《
最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的理解与适用》，中国法制出版社2002 年版，第444 页。
杨荣馨主编：《诉讼原理》，法律出版社2003 年版，第224 页。
参见黄松有主编：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002 年版，第342 页。
在理论探讨中，还有一种观点认为非法证据排除规则是与证据的证据力问题相关联，参见敖德：《民事诉讼中的非法证据排除规则》，载《前沿》2004 年第10 期。笔者反对这种观点，非法证据应与证据的证据能力问题相关。
但作为英美法系典型代表的英国，其非法证据排除却是通过法官自由裁量的方式发挥作用的。
