笔者认为，虽然我们将非法证据的理解与证据合法性相对应，但非法证据并不是证据合法的否命题，二者绝对不是完全对应的关系。因为，从法理上看，非法与不合法间存在着一块法律真空地带，即某行为或事物与法律规定的要件不相符合，但又并不违反法律的规定；从解释方法上看，虽然从证据不合法的对应层面来理解非法证据有着积极的意义，但这种宽泛的理解缺乏对非法证据排除规则的整体性思考，将使非法证据排除规则的可操作性大打折扣。尤其是对证据形式合法性的要求，如我国《民事诉讼法》将证据形式限定为证人证言、书证等七个种类，也即将其与证据可采性问题结合起来，从证据形式的角度对证据合法性作了明确的规定，这是明显不科学的，因为，作为证据使用的关键点在于其具有证据能力与证明力而无论其采用何种表现形式，将证据种类作为证据构成条件的限制性规定，实际上阻隔了部分证据进入诉讼，减少了案件真相发现的可能。笔者以为，对非法证据的解释应从狭义的证据收集程序角度入手，非法不等于不合法，非法证据属于不具备合法性的证据，但从范围上讲非法证据仅包括那些通过侵犯当事人或其他公民特定的合法权益而收集的事实材料。换言之“，非法”即非法取得，其不合法体现为收集程序不合法，且侵犯了他人特定的合法权益。[5]
值得说明的是，在廓清证据和证据材料的背景下，证据合法性乃是某事实材料成为诉讼证据的必备要素。因此，对以侵犯当事人或其他公民合法权利为手段而收集的事实材料不能称为“诉讼证据”，此类事实材料准确的称谓应当是“非法证据材料”，本文只是基于诉讼法学界约定俗成的称谓方式，仍采用此概念而已。此外，应当强调的是，正如对证据基本含义的把握应当关注其实质性构成要件而不论其证据种类形式，对非法证据问题关注的焦点也在于其程序违法性和对他人利益的侵害，而无论其证据种类或形式，因此，证据若划分为言词证据和实物证据，非法证据亦应当包括了言词证据和实物证据；只是在考虑到不同证据种类的形成与收集程序的关系差异而以不同的标准加以区别对待。
2.证据规则
台湾学者李学灯在其《证据法比较研究》中指出：“惟在法治社会之定分止争，首以证据为正义之基础，既需寻求事实，又需顾及法律上其他政策。认定事实，每为适用法律之前提。因而产生各种证据法则，遂为认事用法之所本”。[6]他对证据规则的这番精辟论述，生动地说明规则在诉讼法制和诉讼制度体系建设中的重要性。大陆有学者认为：“英美证据法的最大特色在于其有关证据资格（或称证据能力）的规定，证据的排除规则是证据规则的核心内容。”[7]《美国联邦证据规则》全部十一章规定中，除第一章“一般规定”、第二章“司法认知”、第三章“民事诉讼中的推定”及第十一章“综合规则”等少量条文外，法典的绝大部分内容均是有关证据资格的规定。在英美法学界，亦有人认为：“证据规则是指那些在庭审中或审理中对证据的可采性问题起支配作用的规则”，[8]可见，英美法证据规则主要是针对证据的可采性问题，且只要某种确定的标准用于支配、影响和调整证据可采性问题，则以证据规则视之。而大陆法系实行职权主义审判模式，法官对程序的进行起着主导作用。为了充分发挥法官的主观能动性，法律一般不对证据的证据能力作限制性规定，而着重强调法官对证据的审查判断程序。秉承大陆法系的传统，我国证据规则的立法也呈现出大陆法系特点，其立法规定散见于诉讼程序中而缺乏系统性；从证据规则的性质来看，基于职权主义与客观真实的要求，对法官调查证据的范围没有限制，关于证据能力的问题也少有规定。但在民事诉讼改革和民事证据法立法过程中，江伟教授已注意到“证据规则在规范法官对于案件事实的认定和证据力的判断，以保证、维持司法审判的统一性和严肃性中都是十分必要的和重要的”，[9]并在有关证据法草案建议稿中提出了相关证据规则的确立。然而，学界对证据规则的理解却是仁者见仁，智者见智。赵刚教授认为：“所谓民事诉讼证据规则，其实是指反映民事诉讼证据运作规律，调整民事诉讼证据运用过程中的法律规范……具体来讲，民事诉讼证据规则之应然体系应当包括举证规则、质证规则、认证规则以及举证责任等四项民事诉讼证据规则。”[10]这种从程序的视角对证据规则含义的理解与我国证据法的立法体例有着紧密的关系，在立法体例上，我国诉讼法深受大陆法系国家的影响，证据制度一般规定在相应的诉讼法之中。因此，证据法规范一直混同于诉讼法规范而没有独立的存在形式。在这种立法形式的影响下，我国证据法学理论已经习惯将证据法视为诉讼法的有机组成部分（尽管承认其具有一定的独立性），并从大诉讼的立场出发，将收集证据、审查判断证据、运用证据认定案情等程序性内容亦纳入证据法学的研究范围。[11]由此，对“证据规则”作证明的操作程序的阐述也就可以理解了。与此相反，也有观点认为，证据规则仅指证据可采性的规则，限于证据能力或证据资格的规则。[12]还有观点认为，证据规则应当分为实体性证据规则、程序性证据规则和独立性证据规则三类。[13]但中国现行诉讼法及有关司法解释所确立的证据规则也较多的是从证明力角度的规范。随着我国民事审判方式改革对当事人取证、举证和质证活动的关注，证据规则的完善也与之并行，因此或多或少的受到诉讼程序的影响也就不足为奇了。换言之，我国对证据规则的理解视角是与诉讼规则交叉融合的，在诉讼法学之下的探讨视角，似乎更像是庭审规则和程序规则。笔者认为，从证据规则的应然含义角度而言，其应与证据可采性、证据能力及证明力联系起来，其与诉讼程序和诉讼规则并行不悖，但证据规则的设置与发展有其相对独立性。
