论民事诉讼非法证据排除规则（上）
李祖军
【摘要】对于民事领域中出现的非法证据应当如何处理，我国法学界鲜有系统研究。从我国的现实国情及时代发展来看，应给予充分的重视和进行深入的研究，并相应地在立法和司法领域给予适当的回应。本文通过对民事诉讼非法证据排除规则进行价值分析，就如何构建我国民事诉讼非法证据排除规则作相关的思考，力求为我国建立较为完善的民事诉讼非法证据排除规则提供可资借鉴的理论支持。
【关键词】民事诉讼；非法证据；排除规则
【全文】
非法证据排除规则是一项十分重要的证据规则，它对于加强人权保障、实现宪法规定和促进程序公正都有着不可低估的作用。我国民事诉讼非法证据排除的实践正处于起步阶段，此项规则的确立和完善还有赖于充分的理论研究和长期的实践探索。
一、民事诉讼非法证据排除规则的基本法理
（一）民事诉讼非法证据排除规则的理论先决问题
从法学范畴的角度剖析“非法证据排除规则”，事实上包含着“非法证据”和“排除规则”两个命题，二者间相互制约相互作用，共同构成非法证据排除规则的完整内涵。然而，在两个极为简洁的法学概念背后隐含着复杂的证据法学理论问题，若要正确把握非法证据排除规则，就必须要正确理解非法证据排除规则的内涵以及相关的理论问题，包括证据、非法证据、证据排除等等，笔者谓之非法证据排除规则的理论先决问题。法律概念作为概括法律制度、规则和原则的工具，也是“解决法律问题所必须的和必不可少的工具”，[1]笔者以为对上述理论命题，“证据——非法证据”和“证据规则——证据排除规则”的基本概念框架是可行的分析路径。
1.非法证据
如果说我国学界对证据概念的理解林林总总的话，那么对非法证据的理解更是百家争鸣。这种局面的形成首先源于学界对证据是否具有合法性属性曾论争激烈；近年来，学者们对此问题基本达成共识，认为证据合法性是证据的基本属性之一。这种认识上的统一缘于“证据”定义的转变，即从原来的“事实说”观点改变为“统一说”观点。证据既然不仅仅是能够证明案件真实情况的事实材料，其还必须符合法律对诉讼证据的规定性要求，那么证据就应该具备合法性，即并非所有能够证明案件真实情况的事实材料都能够成为诉讼证据，他们还必须经过法律的选择：在证据的三大基本属性中，客观性是证据最先产生的属性，处于事实领域，是定性概念；证据关联性是经人的主观判断后才产生的，处在逻辑领域，是定量概念；而证据合法性是由法律调整后产生的，处于法律领域，它是在证据的客观性和关联性的基础上的法律价值判断。[2]据此，证据合法性的完整内容应包括实体合法性和程序合法性，前者是指在独特的司法过程中，三段论式的法律逻辑思维方式要求个案事实必须被法律规范所涵摄，从生动的自然事实向法律事实的表达方式转换需要诉讼证据的中介，而证据就应当是符合法律判断及对有意义的法律要件事实有证明作用的要求，其典型的体现即是在罗森贝克举证责任论中对法律要件事实的分类要求。后者体现为两个方面：一是对证明本案事实的所有证据是否应当建立淘汰规则使法官在剩余的证据基础上认定案件事实？二是对不同证据就案件事实的证明力是否将判断权交由法官行使？[3]后一方面涉及到证据的证明力问题，前一方面涉及到以证据排除规则为主要内容的证据规则设置问题，本文讨论主题即针对前一层面的问题。对此，我国学界通说观点认为：诉讼证据的形成以及证据的收集或审查都必须符合法律的要求和法定程序规定。如此一来，证据合法性的外延便包括了下述内容：（1）证据的收集主体必须合法；（2）证据的表现形式必须合法；（3）证据的收集程序必须合法；（4）证据必须经过法定程序审查。[4]不符合上述条件即为不合法证据。这样，对非法证据的把握就与证据合法性联系起来。
