第三,《物权法》第20条明确承认了预告登记具有限制登记权利人处分权的效力,如果认为异议登记也具有限制权利人处分权的效力,将导致异议登记与预告登记的适用关系发生混乱。由于异议登记与预告登记都具有临时性的担保功能,在法律发展史上二者就曾被统一规定。[36]但是,在现代法中,二者的区别是非常明显的。异议登记指向的是登记簿的正确性,即利害关系人通过异议登记是“质疑(protestieren)”登记簿的正确性,据此异议登记可以暂时切断登记簿的公信力。然而,预告登记申请人是通过预告登记在登记簿上“预告(prohezeiten)”一项将来的物权变动,预告登记通过限制登记权利人的处分权可以保障将来实现物权。[37]正是由于这些区别,《物权法》才分别规定了预告登记和异议登记,而二者在实践中也是可以同时运用的。如果认为异议登记和预告登记都具有限制处分的效力,显然《物权法》的规定就有叠床架屋之嫌。
第四,如果异议登记具有限制处分的效力,就会使得民事诉讼法上的诉讼保全制度落空,无法实现其目的。依据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第92条、第93条,原告可以在诉讼过程中或诉讼前向法院申请财产保全,以确保将来胜诉判决的顺利执行。无论是诉前保全还是诉讼保全,都有严格的限制条件。就诉讼保全而言,必须是可能因当事人一方的行为或者其他原因使判决不能执行或者难以执行,且须由人民法院做出财产保全的裁定,人民法院还可以责令申请人提供担保。诉前保全的适用条件,则更加严格。依据《民事诉讼法》第93条第1款,利害关系人只有因情况紧急,不立即申请财产保全将使其合法权益受到难以弥补的损害,才能在起诉前向法院申请采取财产保全措施,且必须提供担保。之所以如此严格地限制财产保全的适用,主要目的就是为了防止当事人随意申请财产保全而对他人财产权造成不当限制或损害。[38]既然财产保全具有严格的适用条件,考虑到异议登记与财产保全之不同,就更应当否定异议登记的限制处分效力: (1)异议登记只是一种不动产登记,而不动产登记程序属于非讼程序或行政程序。[39]依据《物权法》第19条第2款,利害关系人可以单方申请异议登记,无须得到登记权利人的同意。而登记机构在决定是否进行异议登记时,亦无须听取登记权利人的意见,所以异议登记是比较容易的。如果承认异议登记的限制处分效力,因其不当而给权利人造成损害的可能性就会很大; (2)尽管《物权法》第19条第2款第3句规定:“异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”但是,由于申请人无须提供担保,一旦异议登记不当造成权利人损害的,申请人很可能并没有财产得以承担赔偿责任。(3)在《物权法》未承认异议登记可以与财产保全制度相衔接的情形下,[40]如果认为异议登记具有限制处分的效力,也会使得一些当事人通过异议登记来规避《民事诉讼法》对财产保全措施的严格规定,导致财产保全制度被架空。目前我国实践中已经出现了利用异议登记来取得财产保全的现象。[41]
综上所述,只有认为异议登记没有限制处分的效力,才能正确界定其与财产保全的关系:一方面,财产保全程序属于司法程序,异议登记程序是行政程序或非讼程序。前者成本高,而后者成本低;另一方面,财产保全具有限制处分的效力,而异议登记仅具有击破登记簿公信力的效力。[42]
第五,之所以我国现行的不动产登记的地方性法规和规章认为异议登记具有限制处分效力的观点,一个重要的理由就是担心异议登记后如果登记机构仍可继续办理登记权利人的处分登记,万一登记簿确实有错误,登记机构将因此承担承担赔偿责任。事实上,这种担心是毫无必要的。因为登记机构承担赔偿责任的一个重要前提就是“因登记错误,给他人造成损害(《物权法》第21条第2款)”。在登记簿权利事项错误的情况下,他人因此遭受的损害基本上都是在出现了第三人善意取得的情况下发生。既然异议登记具有击破登记簿公信力的效力,即便登记簿真的存在错误,第三人也不可能善意取得,就不存在登记机构给他人造成损害的问题,登记机构自然也不可能因此而承担赔偿责任。
最后,实务界有人认为,从《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第37条第4项与《物权法》第184条第4项关于“有争议的财产”不得抵押的立法本意来看,也应当认为,对于那些有争议的不动产,登记机构不能办理相应的处分登记。既然就某项不动产在登记簿上有异议登记,就说明该不动产属于“有争议的财产”,此时当然要限制登记权利人的处分权。[43]笔者认为,《担保法》和《物权法》关于“有争议的财产”禁止抵押的规定只是一种宣示性规定,并无实益。因为即便当事人真的以有争议的财产进行了抵押,也不意味着该当事人就是无权处分,抵押权就一定无效。一方面,就不动产物权的归属和内容,依据《物权法》第16条第1款,应以不动产登记簿为根据。有争议者在没有证据推翻此种推定前,登记簿上记载的物权人就被推定为不动产的物权人,其当然有权处分该不动产;另一方面,即便登记是错误的,也存在一个是否构成善意取得的问题。正因如此,《担保法》第37条第4项的规定被司法界认为“实践中的操作性较差”、“很少被判决所引用”。[44]因此,以《担保法》第37条第4项与《物权法》第184条第4项为依据认为异议登记具有限制效力也是没有道理的。