其次,“击破异议登记指向的登记簿记载事项的公信力”意味着,异议登记并不是击破了登记簿上所有事项的公信力,它仅击破异议登记申请人质疑其正确性的那些事项的公信力。[29]申言之,当异议登记申请人质疑的是登记簿上所有权记载的正确性时,第三人不能因对该记载产生信赖而善意取得所有权及由该所有权派生出的他物权(如抵押权)。如果异议登记的申请人质疑的只是登记簿上他物权事项记载的正确性,而不涉及所有权,那么异议登记仅能使第三人无法善意取得该他物权。例如,甲为A房屋的所有权人,甲以该房为乙设定了第一顺位的抵押权,后来因甲的欺诈行为导致了乙的第一顺位抵押权被错误的注销了。为此,乙申请了异议登记。由于乙的异议登记并非要质疑甲对A房的所有权,而只是认为A房上有自己的第一顺位抵押权。故此,该异议登记产生的击破公信力的效力表现为他人无法善意取得该第一顺位的抵押权。需要注意的是,《物权法》第191条第2款规定:“抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”由此产生的一个疑问是:如果甲将A房转让给丙,那么乙申请的关于其抵押权存在的异议登记是否也能阻止取得人丙的善意取得?笔者认为,由于第191条第2款的立法本意在于限制抵押期间内抵押人对抵押财产的处分权,[30]因此当登记簿上登记乙的关于抵押权存在的异议时,应当认为丙已经知悉向其转让A房的甲的处分权有可能是受到限制的。倘若事后证明乙的异议是正确的(即A房上确实存在乙的抵押权),且乙又不同意甲转让A房,则甲向丙转让A房的行为就是无权处分。在登记簿上已经存在了乙的异议登记时,丙并非善意,不能取得A房的所有权。不过,如果通过代为清偿债务而消灭A房上乙的抵押权,其仍可取得A房的所有权(《物权法》第191条第2款)。
(三)异议登记不具有限制处分的效力
1、学说上的争议。就异议登记是否具有限制处分的效力问题,我国理论界与实务界存在不同的认识。第一种观点认为,异议登记并不会对登记簿记载的权利人的处分权产生限制,异议登记后,登记权利人仍然可以处分其财产。异议登记只是打破登记簿的公信力,避免他人善意取得而已。[31]第二种观点认为,尽管异议登记后,登记权利人并没有被剥夺或者限制权利,仍然有权处分其财产,但是在异议登记的有效期限内,登记机构应当暂缓办理过户登记,因不能及时办理过户登记造成受让人不能及时取得物权的,应当按照登记权利人违约处理。[32]第三种观点认为,异议登记的直接法律效力就是对现时登记权利人的处分权设置了限制,使其在一定的期限内不能按照登记的内容处分不动产物权,以维护事实上权利人和真正的权利状态。[33]
上述三种观点中,尽管第二种观点并不认同异议登记具有限制处分的效力,但其提出登记机构应当暂缓办理登记,实质上依然是承认了异议登记构成对处分权的限制,所以该观点与第三种观点在实际效果上是相同的。目前,我国几乎所有的不动产登记的地方性法规和规章都认为,异议登记后登记机构应当通过采取暂缓办理甚至不予受理的方式来限制登记簿上记载的权利人行使处分权,如《上海市房地产登记条例》第67条、《无锡市房屋登记条例》第63条第2款、《济南市房屋登记条例》第80条、《银川市房屋登记条例》第64条、《房屋登记办法》第78条、《土地登记办法》第60条第3款以及《深圳市房地产登记若干规定(试行)》第9条等。
2、本文的观点。笔者认为,无论是基于《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)中保护财产权的基本原则,还是《物权法》第19条第2款对异议登记的规定,都不能认为异议登记具有限制处分的效力。第一,《宪法》第13条第1款规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”《物权法》第66条规定:“私人的合法财产受法律保护,禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”所谓私人的合法财产受到法律保护至少意味着,对财产权的限制要么经过财产权人的同意(即基于意思自由的自我限制),要么基于法律之明定(如《物权法》第20条、第191条)。但是,对于异议登记,《物权法》第19条第2款并未明确承认其具有限制处分的效力。在《物权法》起草过程中,全国人大常委会法制工作委员会民法室是具体负责《物权法》研究和草拟的部门,其成员全程参与了物权法草案的讨论、修改工作,因此他们集体撰写的《中华人民共和国物权法释义》可以说,在很大程度上就可以反映或表达作为立法者的全国人民代表大会及其常务委员会的观点。该书在阐述异议登记的效力时并未提及异议登记具有限制处分的效力。相反,书中明确指出,异议登记使得“第三人不得主张依照登记的公信力而受到保护”。[34]
第二,从《物权法》第19条第2款对异议登记要件的宽松规定也可看出,立法者并不承认异议登记具有限制处分的效力。2005年7月8日公布的《中华人民共和国物权法(草案)》全民征求意见稿曾对异议登记的要件做了比较严格的规定。该征求意见稿第19条规定:“利害关系人对不动产登记簿记载的物权归属等事项有异议的,可以申请异议登记。登记簿记载的权利人书面同意异议登记或者人民法院裁定予以异议登记的,登记机构应当将该异议记载于不动产登记簿。”但是,在征求意见的过程中,“有的地方和单位提出,启动异议登记的程序过于苛刻,难以操作。有的地方、部门、单位和专家建议,将‘登记簿记载的权利人书面同意异议登记’删除”。[35]有鉴于此,《中华人民共和国物权法(草案)》第四次审议稿放宽了异议登记的要件,其第19条规定:“利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。申请人在异议登记十五日内不起诉的,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。”直到《物权法》正式颁布,这一规定都没有太大的变化。既然异议登记的条件如此宽松,并无严格的限制,异议登记就不可能也不应具有限制处分这么强的效力。