第三,强化调解与和解。调解与和解建立在当事人合意的基础之上,是最能体现当事人意思自治的结案方式。在一个强调当事人和解的诉讼程序中,当事人的意志起着决定性作用,整个诉讼程序都围绕着合意的形成而展开,这使得诉讼程序较之于正统的两造对抗、法官居中裁判模式发生了根本性变化,具备了合意型审判模式的特点。棚濑孝雄将强调当事人参与判决的形成过程的程序模式称为"参加模式",指出:"参加模式由于把诉讼当事者的程序主体性提到了一个明确的高度,从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义观念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式,不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内,而是允许当事者以双方的辩论内容来拘束法官判断的同时,把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。承认当事者具有这种更高层次的主体性,才有可能从根本上支持现代型司法所具有的灵活性,获得根据具体情况调整程度来追求更合乎实际的解决所需要的正当性。"[12]可以说,参加模式是当事人本位主义司法的更高层次。
(二)强化法官的保障性职权
强化当事人的权利的同时,并不一定是"削弱"法官职权。换言之,当事人权利和法官的职权并不仅仅是此消彼长关系,还存在一种相辅相成的共存关系。
我们可以大致把法官在诉讼中的职权分为两大类,一是决策性职权,二是辅助性职权,前者主要解决诉讼过程中可以独立自主决策的权力,如确定举证的期限、决定是否采纳某证据、认定事实等,后者主要是协助当事人行使诉讼权利的职权,典型如法官的阐明权和依当事人申请调查取证权。决策性职权是法官为最终解决纠纷而决断的权力,是司法权的核心,和当事人的权利总体上是对立关系,即法官可以否定当事人的意见独立裁断。而辅助性职权则是诉讼中为协助当事人更好地行使权利而对法官赋予的权能,与当事人权利总体上方向一致。在诉讼日益复杂的今天,法官辅助性职权不能被削弱,反应当被强化和保障。
强化当事人的诉讼主体地位,不同性质的法官职权有不同的对应思路和策略。对于决策性职权,有两种途径加以制约,一是取代机制,即把原本由法官决策的事项转移到当事人手中行使,如关于程序的选择适用,由当事人自行决定。其二是健全参与机制,即法官在行使决策权的过程中,当事人得以参与进来并对法官的决策形成制约,尽管法官最终还是要独立决断,但作出决断的过程对当事人而言是公开的、透明的,并施加了当事人的积极影响。对于辅助性职权,也有两种路径加以完善,一是回应性机制,即对法院辅助性职权的行使,当事人有权监督全过程,不服法院决定的,有权要求法院说明理由。如法院对当事人取证申请予以驳回的,当事人有权要求法院书面说明驳回的理由。二是救济性机制,对法院怠于行使辅助性职权的,当事人有权上诉或要求法院纠正,造成当事人实际损失的,还应当有相应利益补偿机制。以上机制中,法官职权和当事人权利呈现出复杂的共生关系,不能简单地说削弱哪一方、强化哪一方,限制法官权力的方法也有很多种,不一定是剥夺法官某方面的职权。当事人权利与法官职权共同运作,增强法官和当事人之间的互动与沟通,也是各国诉讼变革的潮流和方向之一。