考察辩论主义的第二点要求,即当事人自行收集提供证据,我们可以发现,当事人主义理论指引下的审判方式改革实际上演化为"减轻法院的工作负担和查明事实责任",同时"加重了当事人的诉讼义务和风险"。较之于我国传统的超职权主义诉讼模式,当事人尽管不再是被动的接受判决,有权表达自身的意志,但却被附加了诸多诉讼义务,要承担更大的风险,总体上处于更不利的地位。对于证据的收集和提出,在超职权主义模式下,当事人可以提出事实主张,法院为了查明事实,应当积极收集那些可能影响事实认定的证据,无论这些证据由谁掌握,法院都有责任查明。这固然会造成"当事人动动嘴、法官跑断腿"的现象,但对当事人而言却是一种举证权利的有力保障,当事人可以坐享其成,免除了收集证据的负担和因举证不利承担不利后果的风险。
改革以后,当事人必须对自己主张的事实承担举证责任,法院原则上不再主动收集证据,如果当事人的证据不足,自己就不得不承担败诉后果。当然,我国司法解释也规定了如果当事人确实有举证困难,可以申请法院调查取证。当事人申请法院调取证据是一种非常重要的诉讼权利,可以视为对增加当事人义务的一种补偿,但问题是,这种补偿是严重不对价的。司法解释并没有规定当事人申请调取证据的范围,也没有规定具体的申请程序,更没有规定申请被法院拒绝后的救济措施。也就是说,当事人的申请取证权是否得到满足,完全受制于法院的意愿。从比较法的角度,我国的当事人申请法院收集,总体上类似于大陆法系的证据收集制度,迥异于美国的证据开示制度,这对当事人收集有利于己的证据的基本程序权利更为不利[7]。我国司法实践中,法院作为利益主体,并没有多少动力去收集证据,倾向于"依据双方提供的证据居中裁判",本能上会排斥收集证据的责任。在规则不明确而又由法院掌握决定权的情况下,当事人的不利处境可想而知。
从一定角度来而言,超职权主义诉讼模式由于转移了当事人的责任和风险,对当事人利益的实现反而更加有利。司法实践中,法院推行的举证责任制度屡屡被民众所不理解,被视为推卸责任,而当事人也很容易为举证不力遭致败诉而不满,认为是法院没有认真履行查明事实的职能,极端者甚至以死抗议[8]。
以上说明,仅有当事人主义诉讼模式转换理论还不足以保障当事人的主体地位,甚至可能与人本主义司法观背道而驰。
(二)程序正义理论