仲裁员未履行披露义务并不能必然导致仲裁裁决被撤销的法律后果。如果当事人以仲裁员未披露可能引起合理怀疑的事实和情况为理由申请撤销仲裁裁决,则法院在决定支持或者驳回当事人异议申请前,应充分考虑包括仲裁员的意图以及未披露事实与纠纷之间是否存在重要而实质性关系等所有因素。此外,法院还应考虑当事人是否对仲裁员未披露情形进行了及时的抗辩。多数法院和权威机构的普遍共识是,当事人在获悉仲裁员未披露的事实和情况后,应在合理的期限内对此提出抗辩。当事人未在合理期限内提出此等抗辩,则就不能在其后的程序中,以仲裁员未予披露为由抗辩仲裁裁决的有效性。比如,美国联邦地方法院认为,仲裁案件的败诉方明知自己作为原告在与本案无关的案件中起诉了作为其前职员的仲裁员,但却在仲裁裁决作出后,才以仲裁员缺乏公正性为由提出抗辩,“应视为当事人放弃了此种抗辩。”(注:参见United States District Court,D.Connecticut.Larry E.WASHBURN v.James.R.McMANUS.5:92CV00135(TFGD).Sept.6,1994.)美国联邦地方法院在Cook Industres,INC.v.C.itoh﹠co.(American)Inc一案中评论道:“当事人在最初获悉仲裁员未披露的情况后,不能保持沉默,其在仲裁程序过程中未提出异议,当对其不利的仲裁裁决作出后,他的沉默应视为对此种异议的放弃”。(注:Cook Industres,INC.v.C.itoh﹠co.(Amecica)Inc.449F.2d 106,107-08(2d Cir.1971).)加拿大最高法院亦指出,“毫无疑问,一般而言,如果所声称的取消仲裁员资格的事情在仲裁开始之前就已为当事人双方所知悉,并且当事人继续进行仲裁程序,没有提出异议,则裁决不会被撤销”。国际主要仲裁规则亦均要求当事人应在规定的期限内就已经获悉的仲裁员未披露事由及时提出异议。(注:参见ICC仲裁规则第2条;UNCITRAL仲裁规则第11条。)尽管仲裁规则未对当事人未在规定期限内提出异议的法律后果作出明确规定,但仲裁规则是当事人合意同意适用于仲裁程序的书面约定,当事人有遵守仲裁规则的法律义务,因而当事人未按照规则规定及时提出异议的行为,表明其放弃了在其后的仲裁程序中以及仲裁裁决作出后提出此种异议的权利。笔者认为,法院判例和国际主要仲裁规则对当事人行使此种权利的限制既可保障仲裁程序的顺利进行,也可防止败诉当事人利用仲裁员未披露事由对仲裁裁决的效力提出不当抗辩,从而确保了仲裁的一裁终局性。
仲裁员未履行披露义务法律后果涉及到的另外一个颇具争议的问题是,仲裁员是否需要对自己未履行披露义务的行为承担法律责任。对此问题,不同的学者存在不同的看法,原因在于他们对仲裁员与当事人关系的性质存在认识上的差异。认为仲裁员与当事人之间的关系为契约关系的学者主张,仲裁员由仲裁当事人委任来提供服务(解决当事人之间争议的服务),因而仲裁员和当事人之间产生的是契约关系。奥地利、荷兰以及阿根廷等多家均持有类似立场,其立法均规定仲裁员应该为其不履行义务的行为给当事人造成的损失承担损害赔偿责任。(注:参见Frank等学者的观点。)在瑞典进行的仲裁,仲裁员如违背披露义务,其获取仲裁员报酬的权利可能因此受到影响,还可能会就此承担损害赔偿责任。[8]关于仲裁与当事人关系的另外一种学说被称为身份说。支持该学说的学者认为,仲裁员职能的司法化趋势决定了应像对待法官一样对待仲裁员。仲裁员在履行仲裁职责的过程中应获得同法院一样的豁免权。(注:参见Fouchard的观点。)英美法系国家的司法实践均支持身份说。比如在美国,仲裁员和仲裁机构对在其义务范围内提出的诉讼,享有最大程度的豁免。在英国审理案件的仲裁员,就其履行职能,无需承担责任,除非能证明其存在主观恶意。(注:参见英国1996年《仲裁法》第29条、第74条。)笔者倾向于支持采用“身份说”来解决仲裁员未履行披露义务是否应承担责任的问题。主要理由如下:第一,仲裁员披露事由的复杂性和广泛性决定了仲裁员完整的履行披露义务几乎是一项不可能完成的任务。第二,仲裁员未履行披露义务需要承担责任,则当事人可以起诉仲裁员,这势必会对仲裁的权威性造成极大的挑战。第三,仲裁员未履行义务并不意味着仲裁员绝对不需承担任何法律责任。一般情况下,尽管仲裁员不需要为未履行披露义务承担法律责任,但当事人有证据证明仲裁员在履行披露义务时存在主观恶意的除外。