世界主要仲裁立法以及国际主要仲裁规则采用的基本都是《国际商事仲裁示范法》和UNCITRAL仲裁规则所确立的客观披露标准,即仲裁员应就当事人可能对他的公正性和独立性引起正当怀疑的任何事由进行披露和说明。(注:参见UNCITRAL仲裁规则第9条、WIPO仲裁规则第22条、AAA仲裁规则第7条、SCC仲裁规则第14条、LCIA仲裁规则第10条。)仲裁员披露的客观标准仅要求对其公正性和独立性所引起的“正当”怀疑事由进行披露和说明,而对当事人不正当的没有证据的怀疑事由无须进行披露和说明。然而对于何谓“正当”怀疑事由,《国际商事仲裁示范法》和UNCITRAL仲裁规则均未予以明确回答。事实上,它们也无法对此给出清晰而完整的说明,这需要各国司法机关以及仲裁实务部门在仲裁实践中进行探索并给予界定。美国最高法院在Commonweath Caotings Corp.v ContinentalCasualty Co.一案中就仲裁员披露问题确立了“明显不公”和“不正当方式”两种认定标准。该案对仲裁员披露确定了一个高标准,仲裁员需要对引起其公正性和独立性的任何事实均应予披露。然而,美国联邦法院的司法实践更多遵循的是怀特法官关于不能仅依据仲裁员未予披露的事实就撤销仲裁裁决的判例。换言之,申请撤销仲裁裁决的当事人必须向法院提交“直接的、明显的”证据以及“有说服力的证明”。(注:参见Ormsbee Dev.Co.v.Grace,668 F.2d1140(10th Cir.1981).)当事人“有义务提供引起对公正性正当怀疑的事实”。(注:Cal-Circuit Abco,Inc.v.Solbourne Computer,Inc.,848F.Supp.1506(D.Colo.1994).)瑞士联邦法院认定,未披露仲裁员之一的妻子是一方当事人的律师助理,这足以使该仲裁员不适格。美国和瑞士的司法实践表明,“正当”的怀疑理由需要当事人提交直接而明确的证据予以证明。
ICC仲裁规则和国际律师协会的《国际商事仲裁利益冲突指南》(以下简称IBA指南)对仲裁员披露标准采用的主观认定标准。依照ICC仲裁规则第7条的规定,只要在当事人“看来”可能对仲裁员的独立性产生影响的任何事实和理由均需仲裁员披露,而无论这种对仲裁员独立性的怀疑是否属于“正当”范围内。IBA指南亦采用了与ICC仲裁规则相类似的表述:“如果存在当事人看来对其公正性和独立性产生怀疑的事实或者情况,仲裁员应当在接受任命前或者其知情后尽快向当事人、仲裁机构或者其他任命当局以及其他仲裁员披露这些事实或者情况”。(注:IBA指南一般标准3(a)。需要指出的是,IBA关于仲裁员披露认定标准前后规定并不一致,在IBA1986年通过的《国际仲裁员行为准则》第4条中,其对仲裁员披露采用的是客观认定标准。该准则中译本载于宋连斌、林一飞编译:《国际商事仲裁资料精选》,知识产权出版社,2004年版,第233页。)对于仲裁员披露的主观标准,支持者认为,尽管仲裁员确信自己不但是公正的而且不存在任何引起公正性问题的客观情况和事实,但只要当事人看来有这种情况的存在,仲裁员就有必要准备披露相关事实。仲裁员必须保证自己是公平的并且必须披露所有在当事人看来可能存在不公正性的事实。[7]而反对者则对仲裁员披露的主观标准进行了激烈的批评。(注:参见See,e.g.,Kreindler,supra,Ch.3,note13,p.65.)有学者认为,ICC关于仲裁员披露事由的这种主观认定标准将会鼓励“不以正当理由为依据的仲裁员异议以及毫无必要的披露”。但ICC仲裁规则的制定者却认为,在ICC仲裁案件中,一个基本事实是无法自身足够对未披露的正当性进行判断。因而ICC的仲裁员被要求应“集中精力”考虑如何使特定的事实或者理由使当事人获悉。ICC坚持认为,从理论上讲,对仲裁员的披露予以规则指导不仅是不充分的,而且很有可能给仲裁员造成误导。因而应由仲裁员采纳多样化的标准来决定某项披露是否是必要的。IBA指南试图通过对仲裁员披露事由的分类指导来破解仲裁员披露主观标准所引发的披露随意性和不确定性的问题。IBA指南将仲裁员披露事由分为不可放弃红色清单、可放弃红色清单、黄色清单以及绿色清单等四个级别。不可放弃红色清单所包含的是具有明显利益冲突的事由,比如仲裁员和当事人之间存在重叠的法律身份、仲裁员是一方当事人的代理律师,仲裁员与当事人存在实质性的经济利益关系、仲裁员向当事人提供法律咨询并获得报酬等。不可放弃红色清单对上述事实的例示,说明没有人可以作为其自己的法官这个原则。可放弃红色清单所列举的情形可能使仲裁员丧失资格,但如果争议当事人通过明确约定出现特定情形不需要取消资格时,则此等情形是可以接受的。黄色清单是对特定情形所做的非穷尽列举。此类情形在当事人看来,可能使其对仲裁员的公正性或独立性产生合理的怀疑,仲裁员有义务对此予以披露。绿色清单针对的情形,从客观角度看是不会产生利益冲突或者不会有实际上的利益冲突,仲裁员对绿单上所列事项并无义务予以披露。ICC和IBA关于给予仲裁员披露予以指导的作法在国际商事中无疑更具优势,因为国际商事仲裁员来自不同国家具有不同的法律和文化背景,他们对披露事由所应包含的事实和情况可能会产生巨大分歧,适当予以指导对于弥合分歧促进仲裁程序的顺利进行无疑具有积极意义,但仲裁员披露事由的纷繁复杂,使得IBA和ICC的努力和尝试在仲裁实践中亦遇到极大挑战。