当事人依据仲裁规则中关于合意修改仲裁规则的规定,排除仲裁员披露义务适用的前提条件是仲裁规则对此问题的规定,不能与仲裁地法强制性规定相抵触。尽管有学者对仲裁规则是否超越仲裁地法的强制性规定有不同看法[5],但国际商事仲裁的主流观点认为,从国际商事仲裁的现实来看,仲裁规则的规定不能与仲裁地法律的强制性规定相冲突。有学者从仲裁规则的契约性角度更是明确指出,仲裁规则虽然是有拘束力的行为规范,也可以将相关法律纳入其体系,但它本身并不是法律,而且还不能与仲裁程序应适用的法律或者法院地法的强制规定相抵触。这就意味着仲裁地法如将仲裁员披露义务视为强制性规定且当事人不能通过协议予以排除的话,则即使仲裁规则允许当事人对仲裁规则进行合意修改,当事人亦不能通过协议排除仲裁员披露强制义务的适用。如上文所述,法国仲裁法律明确禁止当事人通过仲裁协议排除包括仲裁员披露义务在内的强制性规定在仲裁程序中的适用。因而无论仲裁规则是否赋予当事人修改仲裁规则的权利,在法国进行仲裁的当事人是无法合意排除仲裁员强制性义务的适用。
综上,笔者认为,仲裁员强制披露义务的承担主体应该是仲裁员,在当事人未合意排除仲裁员披露义务适用的情况下,仲裁员应该也必须披露对其公正性和独立性产生合理怀疑的任何情况。仲裁程序受到当事人意思自治和国家意志的双重制约,但其应首先体现为对仲裁当事人意思自治的尊重,应该最大程度的限制国家意志对仲裁的干预。正如有学者所指出的那样,与当事人之间的合同一样,当事人之间的仲裁协议也具有契约性质。因而当事人之间引发的争议是由双方当事人同意的私人争议解决方式处理。(注:参见Julian D M Lew,Loukas A Mistelis,Comparative International Commercial Arbitration,Kluwer Law Interhational,P4.)仲裁的契约性是仲裁的本质属性,是其与体现国家公权力诉讼的重要区别所在。因而考虑到仲裁的当事人意思自治原则以及仲裁契约性本质属性,国家法律和仲裁规则应赋予当事人合意排除仲裁员披露义务在仲裁程序中适用的充分权利。瑞士最高法院尽管认为仲裁员披露任何对其公正性和独立性产生合理怀疑的事由是其强制性义务,但同时又通过判决将披露义务定性为一项合同义务。也就是说,仲裁员的披露义务来自当事人通过仲裁协议的合同约定,而非国家法律的强制性规定。具有悠久国际商事仲裁传统的英国,在其1996年《仲裁法》中并未将仲裁员披露义务界定为强制性义务,而且其判例法中亦无结论将仲裁员披露义务明确界定为良好惯例或者法律义务。英国法院关于仲裁员应承担披露义务的判例主要是基于当事人选择的仲裁规则的规定或者当事人之间对此问题的协议。仲裁员披露义务固然对保障仲裁员的公正性和独立性具有非同寻常的意义,但作为仲裁程序主人的当事人基于对仲裁员的充分信任而排除仲裁员披露义务的适用的权利亦应得到尊重。
三、仲裁员披露义务的标准
仲裁员披露义务的强制性问题解决后,需要解决的第二个问题是如何确定仲裁员披露义务的标准。国际商事仲裁专家的普遍看法是,“决定是否披露以及披露什么通常是困难的并且需要谨慎对待的事情。”[6]就是在商事仲裁发达的美国科罗拉多州,仲裁员披露标准也并无一个简单的答案。是否进行披露已不是需要讨论的一个问题,重要的是仲裁员需要披露“什么”,即仲裁员披露标准如何进行界定?仲裁员披露标准是一个颇具争议性的问题,国际律师协会在决定应采纳主观披露标准还是客观披露标准时,也是左右为难犹豫不决。(注:参见IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration,2004,Explanation to General Standard 3.)