第一种观点的偏颇之处,在于调解程序的启动环节虽可强制,但当事人参与调解程序以及达成和解协议的过程却应自愿,一方当事人不愿参加调解当然意味着他根本就不会接受调解规则,调解便失去正当性基础。德国司法界就反对调解过程的强制,他们认为:即使在强制调解的管辖下,通向诉讼的途径仍然是畅通的,当事人可以采取拒绝调解的方式,使争议进入诉讼程序。[7] (P127)第二种观点赋予调解程序上和结果上的强制也难以自圆其说,程序上强制的悖论已在上面述及,结果上的强制则将调解协议转化为裁判效力,其核心在于调解与审判的衔接问题,即通过司法程序对调解协议的效力予以审核认可后即具备法律上的效力,与调解的程序运作问题无涉。况且,在调解程序中赋予调解结果以强制效力会发生抹杀调解合意本质的后果。在美国,也经常有将强制调解等同于当事人必须在调解中达成调解协议的错误理解,一些学者做了澄清,认为“强制”针对的是参与调解是必需的情况,法官可以基于自由裁量权或根据法律命令当事人参与调解之中。美国的实践中所谓的强制也只是被做了拟制而非强制性的处理,即使在一个强制项目中,其强制性也只是假定的强制性,因为同时具有可适用的从仲裁中撤回的机制,而且法院也乐意准许当事人提出的撤回要求。[12] (P216)
笔者同意第三种观点。强制调解既不意味着结果强制,也不代表着全部调解过程的强制,仅是调解程序启动环节的强制而已。这种强制通过前置调解或法官命令调解方式实现,有别于诉讼强制的特点有两个:(1)柔性强制。强制调解实际上是在调解提交方式上施加的一种“柔性强制”,强制的效果带有柔性—要么由起诉的当事人提出证据证明案件不属于强制调解的范围,要么当事人的起诉行为仍被视为是申请调解;(2)拟制强制。强制调解实际上是一种法律上的拟制,即当事人本无申请调解的意思,而以法律拟制其为调解的申请。我国台湾地区将其称作义务调解制度,即不问当事人之意思如何,于起诉前应经法院调解程序是也。[13] (Pll)这种强制并不能延伸到让当事人承担诉讼后果上,充其量也只是对不出席调解的当事人科以罚款,或者当事人在调解不成功后再向法院以同一诉讼请求起诉的话,则要缴纳更多的诉讼费用,德国采纳了这两种制裁措施,美国则采纳了后一种措施。
强制调解在适用上主要有法定和法官命令两种方式。(1)法定型强制。如果以调解模式为依据,“司法模式”倾向于将强制调解的案件类型规定于民事诉讼法等法律中,通常是对那些法律中明文规定的案件类型才可以实施强制调解。德国强制调解即属于法定型,凡强制调解的案件都有法律规定,日本和我国台湾地区也采纳这种体例。(2)裁量型强制。“市场模式”调解给予法官以更大裁量权,即便是当事人不同意调解,只要法官认为案件适合调解他就可以通过自由裁量权进行调解。澳大利亚和加拿大强制性调解则明显地体现出法官裁量型的特点,法官拥有将案件提交调解的自由裁量权。而法官要考虑的因素则包括但不限于:纠纷的复杂性、诉讼费用及其负担情况、诉讼周期等。
(二)消解悖论
强制调解似乎是在悖论中发展的新型调解方式。一方面,调解的本质是自愿,须所有的当事人达成合意方可启动程序,强制调解在性质上违背了自愿特性;反之,如果调解是解决纠纷适宜的方式,那么当事人自然会选择它而无需强制。另一方面,强制调解却有助于改变纠纷解决文化,客观上这似乎是一种歪打正着的效果:那些不愿意调解或对调解犹豫不决的当事人参加到调解中,乐于与对方交涉并接受调解建议,他们对调解程序表现出与自愿参与调解的当事人同样的满意度—甚至比后者对调解的程序及结果更加满意。