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现代调解制度若干问题研究

  

  (四)干预社会控制目标的争论


  

  传统调解制度往往被作为推行意识形态和社会控制的工具,这是传统调解为人诟病之处。川岛武宜即把传统调解视为社会转型时期的权宜之计,认为在传统社会解体、市民权利关系生成的过程中,把调解纳入审判体系并使其制度化是通过运用调解这种非权利的纠纷处理方式来压制权利意识或权利观念的一种政治策略。[8] (P2)传统调解在宗教中的运用也佐证了其负面因素,对此一些学者断言:调解既在儒教、犹太教、基督教和伊斯兰教中有着广泛的应用,也可被殖民主义者和专制独裁者作为安抚民众、对不同意见进行压制的手段。[3] (P3)通过现代调解目标的分析,可以看出现代调解有别于传统调解之处在于卸除了其实现意识形态方面的功能。其法律价值不过是国家将纠纷解决权交给社会,其对社会的控制也只是表明要通过调解程序排除外部社会的、道德的、文化的和法律的影响和公共审查,绝非意味着调解要主动对社会实施干预。


  

  历史地看,新中国建立后调解制度一直承载着一些延伸功能。不但人民调解组织被视为人民司法的必要补充和得力助手,通过调解实现“促进生产、增强人民内部团结、落实社会治安综合治理、维护社会治安、普法和共产主义思想教育”等任务更是十分重要的工作。但在市场经济体制及社会转型的背景下,传统调解目标特别是传统调解中的主动干预功能已经丧失基本根据,这是因为:


  

  1.调解主动干预功能的失灵


  

  调解已经不具备干预现代纠纷的基本条件。在我国市场经济体制之下,法治资源和诉讼制度供给的增多有使传统调解效能衰减的趋势。现代纠纷多是打破地域和宗族界限的争端,人际关系的核心也倾向于寻求带有普遍性、明确性和可预测性的规则,传统民间调解的主动干预功能已失去依据和实现手段,既不可能亦不可行。[9] (P253)


  

  2.对当事人意思自治原则的损害


  

  调解的主动干预损害了当事人自治原则。在现代纠纷格局之下如果仍让调解人主动介入冲突,则意味着冲突解决者已经为当事人做出了利益选择,这种主动性构成了意思自治原则的落空。这可能会使调解人形成成见,使他无形中处在了某一方冲突当事人的立场上。[10] (P51)在调解协议达成上,调解员干预调解结果的程度直接影响着和解协议是否真正建立在自治的基础上。当事人能否实现调解中的自治与调解人的中立地位及能否提出专业建议紧密关联。在当事人对专业问题不甚了解的情况下,调解人就面临着两难的困境:如果调解人向当事人提供信息或专业意见,就有沦为一方当事人的代理人的危险;如果他不提供专业意见又不利于实现实体正义和纠纷的解决。因此,处于中立地位决定了调解人提出法律上的建议,或者干脆不提任何实体建议似乎更有利于对当事人自治原则的维护。


  

  总之,在我国构建现代调解制度的进程中,有必要防止调解功能的过度延伸,纯化调解的纠纷解决功能,使调解组织成为纯粹具有替代功能的纠纷解决机构,以在根本上遏制调解效能持续衰减的趋势。


  

  三、现代调解中的强制意蕴


  

  (一)“强制”什么?


  

  “强制调解”是与自愿调解相对而言的调解方式。(注:自愿调解,也称为任意调解,是指基于诉讼处分权主义和程序选择权原则,非强制调解案件的当事人之间有起诉前应经调解的合意,或者在诉讼进行中当事人双方合意将案件交付调解。这种调解在程序上存在不同的效力:(1)诉讼程序停止;(2)调解成立诉讼即终结;(3)调解不成则诉讼程序继续进行。)有多种表述术语,也称为“义务调解制度”、“调解前置主义”、“应经调解之事件”、“拟制调解”等。


  

  对强制性调解的界定主要有三种观点:观点一,将强制调解理解为调解过程强制,即调解制度在实际运作中自发产生的或者国家为达到某种目标人为规定的有违当事人合意的诸多因素;观点二,将强制调解分解为双重含义,既包括调解过程强制,即当事人并没有被强制同意结果,只是被强制参与过程,也包括调解结果强制,即经调解达成协议与裁判上的和解具有同等效力,或者在特定情况下由调解组织依职权做出解决案件的必要裁决;[11] (P27)观点三,仅将强制调解限定于起诉的前提条件,德国《民事诉讼施行法》(第15条)即是做了如此理解。



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