调解制度在解决纠纷方面的效率优势能否释放出来往往取决于自身的“结构性条件”,其发挥效用的基本条件包括:
1.诉讼费用机制
调解“结构性条件”的核心是纠纷解决费用机制。如果诉讼费用过高且法律援助制度缺失或失灵,利用调解的比例就会大些。相反,低水平的诉讼收费、诉讼费用保险制度和法律援助制度,都会有效减少当事人的诉讼成本。调解制度置身于这样的“结构性条件”中便失去优势,“调解狂热”便不会发生。在德国,成功地调解一起案件的耗费甚至比审判的费用更高。(注:澳大利亚和意大利是两个极端的个例。前者调解在解纷成本方面的优势,吸引了当事者选择适用这一解纷制度,澳大利亚商务争议中心调解的成本只及同类诉讼或仲裁费用的5%,对企业产生的吸引力颇大。后者司法实践漫长诉讼周期带来的负面效应对调解制度的促进,意大利当事人在获得廉价的诉讼费用时颇费曲折,虽然最终可能负担得起诉讼,但为得到司法判决却要耗费漫长的等待,其民事案件平均持续时间为1290天(3. 5年),如果当事人计划在民事案件里将一审判决上诉,得到最终判决的时间需要10年左右。)
2.与简易程序的竞争
调解赖以发生作用的“结构性条件”还包括调解相对于简易程序是否具有比较优势。大陆法系国家为避免司法资源的过度浪费,减轻法院压力,一般采取简化诉讼程序、限制上诉等制度加以协调。包括小额诉讼程序在内的简易程序在实现司法大众化和提高司法效率等方面有显著效果,因此必然与调解形成竞争关系。对简易程序正确地和不正确地广泛适应都会压缩调解的作用空间。近些年来在德国诺丁汉-威斯特法伦州等州推行的强制性调解项目结果就印证了这样的判断,在那里小额纠纷很少能通过调解解决,主要原因有二:一是因为被告经常不出席调解,而且对被告不出席在法律上也是无可奈何,不能施以制裁;二是因为原告可以提起小额债务赔偿诉讼,从而轻而易举地绕开了调解程序。
3.法院的权力因素
英美法院一般有权改变他们自己的实践规则,而由立法机关垄断法院规则的大多数大陆法国家的法院则显得较为刻板。这种差别带来的结果是:英美国家调解不但能够为纠纷各方提供一个相比较而言更为正式的、便当的、灵活的、快速的和便宜的方式,在减少法院积案、减轻法官负担和当事人的诉讼耗费、缩短解纷周期、解决执行难等诸多方面都显现出“结构性条件”优势;而大陆法国家的法院则苦于没有自我设定规则的权力而把工夫更多地用在法官促成和解领域。
(三)间接目标:自治、恢复及转变
调解中所谓当事人自治,是指要为当事人提供参与纠纷解决过程的机会,使其在解决纠纷中有实质性的参与,为当事人提供一个自我决定的平台。首先,这一机制要使当事人能够认识自己的需求和利益,注意到真正于己有价值的东西(如感情上和经济上的需要),在此基础上提出的解决方案就可能摆脱诉讼“零和游戏”效应—胜诉者所获等于败诉者所失;其次,对那些因长期性、综合性社会关系发生的纠纷(如家事纠纷),以及有着保守个人隐私和商业秘密需要的案件而言,由于调解具有面向未来的特性,因而更适合于调整当事人不愿和不能中断相互关系的争议。[7] (P127)调解在纠纷解决中显现出的优势还反过来影响到人们的行为方式,一些国家(如瑞士)商业合同中的仲裁条款甚至有被调解条款取代的倾向。
调解不仅仅是应对诉讼危机的工具,即便通过诉讼程序能够高效快速地解决纠纷,调解仍会显现出其自身价值,这集中体现在调解具有转变纠纷解决文化的作用。一般认为,调解的最终目的只是处理纠纷而非最终解决纠纷。这种独特的解纷方式向社会传递了理解和评价纠纷的信号,来反映、推动和倡导一种纠纷解决的文化。在这个意义上,调解不仅是简单的纠纷解决装置,更深远的意义还在于它给社会关系带来的转变,包括:(1)解纷观念方面。当事人有机会超越自身利益而寻求或接受能够将彼此联系在一起的中间利益(meta-interest),以创建相互理解的关系为目标,家庭、伤害和社区调解最典型地符合这样的目标。(2)行为标准上的转变。调解既能够改变冲突各方的思维方式和相互间的行为方式甚至可进一步通过调解来发展法律,为法律“微调”创造条件以便为修改法律做准备。