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现代调解制度若干问题研究

  

  大陆法系国家调解发展迟缓且曲折,很大程度上系因采取上述模式所致。一方面,“司法模式”调解被要求尽量向程序正义标准靠拢,相关实践中未免要充分考虑当事人平等、程序参与等正当化要素,调解立法过程便因此瞻前顾后,显得谨小慎微;另一方面,调解的职业化、专业化、法律化和司法化等过高要求使调解程序更加复杂、昂贵、耗时,使调解制度存在异化为无人问津的服务产品的倾向。这也就不难理解为什么虽德国法院声称自己处于“心脏病发作的边缘”,但并没有出现“调解狂热”的局面。相反,1970年以后德国全国范围内和解率不升反降。尽管在德国这样的国家也出现了调解服务市场化的迹象,但其发展仍沿袭着法律化范式,纠纷解决依旧以实体法和诉讼法的思维来确定争点。不言而喻的是,传统法律思维让调解具备了法律化模式,这是与英美法调解思维的显著不同之处。


  

  (三)市场模式


  

  与司法模式相比,英美法系程序法内在的灵活性使自己更能轻松地应对纠纷解决的情况变化,纠纷解决领域面向公民和私人领域开放的理念促成了调解的多样化,形成所谓“调解总动员”的“市场模式”。一般认为,美国是调解“市场模式”的始作俑者,上世纪八十年代这一模式拓展到澳大利亚和英国等国。将市场机制和社会力量引入调解,把一部分纠纷解决功能授予非司法机构。其主要特征有:


  

  1.纠纷管理权转换


  

  现代调解制度在英美法国家发展的标志性成果就是纠纷管理权由法院转给了社会和市场。这一变化在以下两个方面深刻影响了调解制度的走向:(1)私人调解组织承担了国家应担当的角色。近三十年来英美国家出现了大量以公共服务为目的的法院附设调解与市场化的私人调解组织并存的局面,大陆法系国家(如意大利、荷兰等)也有少量试验。我们将这种状况概括为纠纷解决上的公私合作似乎更恰当;(2)调解制度一定程度上脱离了公共领域,非司法调解机构作出的纠纷解决结果一部分甚至具有终局性,法院无权对其进行司法审查。[4] (P80)国家认可了无需严格适用法律即能解决纠纷现象的存在,这意味着调解在促进当事人实现自身利益的同时,也摆脱了社会、道德、文化和法律影响以及公共审查的束缚,纠纷管理顺理成章地脱离了公共领域的控制。


  

  2.调解费用的市场化机制


  

  得到社会广泛认同的调解组织在影响力和控制力方面愈发强大,他们从法院手中接过了纠纷的控制权。私人调解者更多地介入纠纷解决,由此导致调解费用机制的变化,调解费用由适用调解程序的当事人支付成为一个原则。但另一方面,调解市场化虽整体上分担了国家的司法责任,但增加了当事人的经济负担却是不争的事实,因而由国家购买调解服务也具有相当的合理性,故将法律援助制度拓展到调解制度,以帮助社会弱者使用调解制度克服接近正义之障碍。


  

  3.调解目标的“程序导向”型


  

  “市场模式”中调解人的调解权来源于当事人授权,调解协议达成完全取决于当事人的处分权,实体解决方案原则上由当事人提出。调解人没有事实认定和适用法律的权力,不能就争议的实体问题提出建议或者向当事人施压,调解权限定在促进信息交换、利益表达等程序事项上。


  

  4.案件管理的作用


  

  市场模式的调解将一部分案件交给法院外的机构甚至个人进行调解,具有分流案件的作用。这其中,法官对程序的有效控制和管理是私人调解发挥效能的必要条件。市场模式将法院的手臂延伸到私人领域,创设了私营的法院附设调解的新行业。并且,由于普通法国家吸收了大陆法系国家法官对程序控制的积极因素,将案件管理、法官促进调解引入诉讼程序之中。法官角色逐渐从审判主持者转变为纠纷解决者,他们支持并鼓励使用调解等替代性程序,使大量案件在诉讼程序的早期阶段就达成调解结案。



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